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第33章 5 网络广告与法律关系的调整

5.5.1网络广告对传统法律的挑战

网络广告对广告的法律调整与规范提出了挑战。据安全部的调查和统计,现在已经有93%的国家对本国的互联网采取了必要的审查和监管措施,有26%的国家已经出现了对互联网案件进行执法的案例,但是对于网络广告,各国尚未出台相应的法规或办法。一般而言,在网络环境中,利用传统立法规范网络广告的障碍表现在以下几方面:

1)网络广告是否适用现行广告立法

《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)于1995年2月1日开始施行。广义上的广告法不仅包括《广告法》,还包括《广告管理条例》及其施行细则、《广告审查标准》、《广告经营资格检查办法》等法律及与之配套的法规、规章。

《广告法》第二条对广告作出了如下法律界定:“本法所称广告,是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒体和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”1998年12月6日修订的《广告管理条例施行细则》将该细则的适用范围扩大到了“利用其他媒介和形式刊播的广告"。

由于我国广告法对于广告的界定具有一定的超前性,我国相关法律并没有穷举广告的媒体形式,而是在对已知的媒介进行列举的同时,使用了“一定媒介"、“等媒介"、“其他媒介或形式"等外延较宽的模糊词语,扩大法律的适用范围,所以不管广告采取何种形式,只要它的本质还是广告,就没有超越广告法的管辖范围,就应当受广告法的规范和调整。

2)广告主、广告经营者、广告发布者的定位

以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告,其广告主、广告经营者和广告发布者各自的定位和职责是清晰的。依照我国广告法的规定,广告主是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织或个人。依此规定和政府对媒体的其他管制法规,广告主、广告经营者与广告发布者之间的界限是显而易见的。一家酒厂不可能自己经营媒体为本企业的产品发布广告。电脑公司也不可能直接使用传统媒体宣传企业形象或产品。但是,正如人们所看见的,在网上,广告主、广告经营者、广告发布者这三者的界限日益模糊,从而使得我们无法用现行法律的概念来理解,这就产生了所谓的认知困难。

3)隐形广告

所谓隐形广告,是指采用公认的广告方式以外的手段,使广告受众产生误解的广告。《广告法》第13条规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。隐形广告是以非广告形式出现的广告,也叫做“不是广告的广告”。在传统媒体上出现的隐形广告比较容易识别,但互联网上的隐形广告却较难识别。隐形广告的主要形式有以下几种:

(1)以网络新闻形式发布的广告

网站通过新闻报道的形式对企业或企业的产品进行宣传。这种形式与报纸上的新闻广告非常类似。

(2)在BBS上发布的广告

广告发布者以成员的身份在BBS上发布广告。这种形式的广告在互联网发展初期出现较多。但是随着人们对这种形式的越来越反感,BBS广告已经很少见了。

4)强制性的电子邮件广告

广告发布者未经过用户的同意,就向用户发送电子邮件广告。这种广告形式由于侵犯了用户的隐私权,所以强制性的电子邮件广告正逐渐被许可电子邮件广告所取代。

5.5.2网络广告的法律规制

1)政府管理与犐犛犘、犐犆犘自律相结合

ISP、ICP是网络运作于管理的重要环节,离开了ISP、ICP,政府就无法对网络实施有效的管理。这里所说的ISP、ICP的自律包括两层含义,一是ISP、ICP自身必须遵守广告法和相关法规,抵制不正当竞争和虚假、欺骗广告;二是ISP、ICP应当在经营的范围内,规制所托管的主页,一旦发现恶意广告行为时,要履行法律责任。

2)法律与业界规章相结合

对电子商务而言,法律当然不可能预先穷尽规则。这就需要行业规章在法律正式出台前的空白期起到游戏规则的作用。例如,对商业网站的规制、对个人主页的管理都必须有一个可行的规章。ISP、ICP在用户电子邮件地址的管理上,负有特殊的责任,也应当研究相关的规章。

3)第三方监测

对于网络广告违法问题,广告司可以尝试委托一些较好的市场中介组织对网络广告实施监测,一方面为行业内部提供相关信息;另一方面协助政府主管部门进行管理。对于违法广告的查处,仍然采取分级处理的方式,交由各级工商行政管理机关进行查处,切实保障消费者的利益。

4)加强政府监管

对网络广告经营者和代理者的规范是监管的重点。网络广告经营者必须具备一定的资质才能经营网络广告,如必要的设备、资金、专业技术人员、内部管理制度和广告审查制度,具体的标准仍有待调研确定。但有一点是肯定的,就是资格的审批权将集中在国家工商局广告司,各地工商行政管理机关不能对本地的网络广告经营者进行资格的审批和许可。

在对网络广告内容的审查和规范方面,广告司也有必要建立一整套约束制度。凡在我国境内发布的网络广告都应受到《中华人民共和国广告法》的规范和制约,《广告法》中规定的一些广告的基本准则和规定对网络广告是同样适用的。

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