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第7章 职责与权限(3)

二是在特殊情况下,因法律、法规、规章的制定或者修改改变了原来确定的范围,或者使实施主体发生了变化,执法部门集中行使行政处罚权的具体职责范围根据管理需要确实需要调整的,就应按照规定程序调整、公布。如我省既往已经批准的工作方案对规划管理方面确定的是“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”,2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》的颁布施行,将城市规划与村庄和集镇规划合而为一,且赋予了乡镇人民政府对违反乡村建设规划的行为有一定的处理权,这种情况下,如果某市人民政府认为有必要将原来执法部门行使的“城市规划管理方面”的行政处罚权调整为行使“城乡规划管理方面”的行政处罚权的,就应当按照前面提到的基本程序办理,即地方政府提出调整方案,报省政府批准决定,当地政府向社会公布实施。

第八条执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。

【释义】本条是关于执法部门相关职权行使的规定。

关于执法部门可否实施法律、法规规定的,围绕已划转行政处罚权的相应行政强制措施和行政强制执行问题,国务院法制办已经明确规定,法律、法规规定的赋予原来的行政主管部门行使的行政强制措施和行政强制执行职责,执法部门可以依据相对集中行政处罚权的规定予以实施。但是,我省实施城市管理相对集中行政处罚权制度七年多来,仍然有些部门和行政相对人存在机械理解相对集中行政处罚权制度的情况,认为执法部门只是相对集中了行政处罚权,并未集中行政强制权。通过与兄弟省市的交流,借鉴一些地方的做法后,我们认为此项内容应在《条例》中加以明确,以正视听。为此,《条例(草案)》曾经专门对此作出规定:“城管执法机关可以实施法律、法规、规章规定的与行使行政处罚权相关的行政检查权和行政强制权。”在审议修改过程中,进一步听取了专家、学者的意见,修改为现在本条的表述。其理由主要有三:

一、这是实现行政处罚权的必要前提

行政调查权、行政强制权等虽不等同于行政处罚权,但与行政处罚权密切相关,是实现行政处罚权的必要条件和手段。依照法律规定对违法行为进行查处,首先必须认定事实、收集和固定证据,才能依法作出决定。如果没有必要的监督检查、调查取证和行政强制措施,行政处罚权的行使就会变成空中楼阁。因此,除法律有特别规定以外(如限制人身自由的行政强制权,法律规定只能由公安机关行使),凡行政处罚权已由执法部门集中行使的,与实现该处罚权相关的行政调查权和行政强制权,执法部门理所应当有权依法行使。

二、这也是学术界的基本观点

学术界普遍认为行政强制措施只是行政处罚的手段,“行政强制措施都应该是,而且只能是一种方法、手段”,“行政强制措施作为强制的方法、手段,只有被行政主体使用时,才表现为行为,法律上设计的行政强制措施,只有将其投入使用,才使其连同特定的时间、过程、条件、程序和主体一起,转化为行为”(傅士成:《行政强制研究》P37)。“行政管理权是一个大概念,从目前我国法律法规的规定看,它主要体现四个方面的权利:一是审批许可权;二是收费权;三是监督权;四是处罚权。检查权是不宜从行政处罚权单独列出来的。根据《行政处罚法》的规定,开展监督检查,进行调查取证,是行政机关实施行政处罚的前提,如果没有这些内容,怎么实施处罚?因此,行政检查权是附属于行政处罚权的。行政处罚权集中后,对行政违法行为进行检查,是按照《行政处罚法》规定的程序实施处罚的题中之意”

(《关于相对集中行政处罚权的几个问题——国务院法制办协调司司长青锋在广东省相对集中行政处罚权试点工作座谈会上的讲话》)。“根据行政处罚法的规定,开展行政监督检查(包括必要时依法采取行政强制)是行政机关实施行政处罚的前提,是行政处罚程序的重要内容之一。从一定程度上说,行政监督检查权和相应的行政强制措施权是附属于行政处罚权的。行政处罚权集中后,行政监督检查权和相应的行政强制措施权也随之转移,不可分离,从试点方案关于‘集中行使行政处罚权的行政机关要严格依照行政处罚法规定的程序,实施行政处罚’的规定看,这一结论是确定无疑的”(《开展相对集中行政处罚权试点工作的调研报告》——国务院法制办行政复议司副司长方军)。

三、这是有效实施行政处罚的必经程序

《行政处罚法》第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”

第三十条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”第三十六条规定:“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。”第三十七条第一款、第二款规定:“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”第五十一条:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:

(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。”所有这些规定,既是法律对行政机关有效实施行政处罚的程序要求,也是法律赋予行政机关实现行政处罚权可以行使的权力。

行政强制是行政机关实现某项管理权力的一种方法、手段,是附属于行政管理权力之中的。在实施行政处罚过程中,行政强制权的行使是某些行政处罚权实现的必要手段。行政处罚权相对集中之后,法律、法规规定的作为实施相关行政处罚权必要手段的行政强制(如行政强制检查、查封、扣押、法定的强制执行权等)也必然随之集中。但由于我国的《行政强制法》尚未出台,实践中存在对实施查封、扣押等行政强制的程序规定不明确或散见于各单行法律法规的情况,给行政执法带来难度。执法部门较多实施的查封、扣押也存在难操作、不规范的情况。因此,《条例》第十五条至第十八条对城市管理行政执法中实施查封、扣押的程序和约束性要求,作出了一些具体规定。当然,执法部门在执法活动中应当尽量减少对当事人造成损害,对不实施查封、扣押措施可以达到目的的,不得实施查封、扣押措施。

第九条由执法部门集中行使的行政处罚权,原行政管理部门不得再行使;继续行使的,其作出的行政处罚决定无效。

【释义】本条是关于行政处罚权划转后,对原行政管理部门行使行政处罚权的限制性规定。

在草案的起草过程中,为了明确执法部门与原行政管理部门的职责划分,有效防止相关行政管理部门行政处罚权划出后消极行政,只许可、不监管,或者不配合、不协作,把“行政许可”以外的管理责任一股脑儿甩给执法部门的问题,起草组的同志在该条设置了两款内容。直到草案二次审议稿时还保留了第九条第二款关于“实施城市管理相对集中行政处罚权工作后,相关行政管理部门应当继续依法履行其行政管理职责”的规定。在审议过程中,有的常委会组成人员提出,上述规定与第三条第三款关于执法部门成立后原相关行政管理部门的职责应当相应调整的规定相矛盾;并且省政府在给各市、县开展此项工作的具体批复中,已经明确了执法部门与原行政管理部门的具体职责划分,可以不再强调。最后删除了该款内容,只保留了第一款的内容,即现在的第九条内容。在理解本条内容时,要把握以下几点:

一、要防止新的多头处罚和越权执法

实施相对集中行政处罚权的一个重要目的,就是为了防止和减少过去行政管理中长期存在的职权交叉、多头执法、重复处罚的情况。如果实施相对集中行政处罚权后,仍然出现这种情况,那就有违相对集中行政处罚权这一执法体制改革的初衷。

对此,国务院办公厅国办发〔2000〕63号文件明确规定:“行政处罚权相对集中后,有关部门不得再行使已统一由一个行政机关行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定一律无效。”国务院国发〔2002〕17号《决定》进一步规定:“行政处罚权相对集中后,有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权,所作出的行政处罚决定一律无效,还要依法追究该部门直接负责的主管人员和其他责任人员的法律责任。”但是实践中,我省仍有个别地方,经省政府批准以后,公安交通管理或城市规划管理的行政处罚权在程序上已经转移,原行政管理部门的处罚主体资格已不存在,但有些部门至今拖着不交,形成处罚权的实施与执法主体不符,严重影响行政执法体制改革的顺利推进。对此必须限期纠正。

二、要防止利益驱动或者权力本位主义

作为城市管理执法体制的重大改革,相对集中行政处罚权是我们整个行政执法体制改革的突破口,但目前仍是“孤军深入”。城市管理相对集中行政执法是一种横向职能的综合,履行职能的过程中需要各部门的支持配合,而当前有些职能部门墨守行政职能条块分立的传统,不能积极有效地配合城市管理行政执法,使城市管理执法整体功能的发挥受到体制性的制约。行政执法体制的改革,必然涉及原有职能部门权力和利益的重新调整,于是行使处罚权的部门与原相关职能部门之间条块分立的矛盾产生,有些部门很少关注实施相对集中行政处罚权制度带来的社会效益,对相对集中处罚权制度的积极意义认识不足,还存在不理解、不支持、不配合的情况。

三、要加强行政处罚权与其他行政管理职责的衔接,防止出现管理缺位

城市人民政府要加强领导和协调,各有关行政管理部门要形成合力,建立有效的配合协作机制。城市管理是一项综合性的管理,横向职能之间关联度很大。像我省杭州、宁波、温州等开展城市管理相对集中行政处罚权以后,虽然在解决多头执法、多重执法、重复处罚、执法扰民和执法队伍膨胀等方面,产生了积极效果。但是,要彻底根治城市“脏、乱、差”现象,提高城市品位,规范管理秩序,还需要城市管理各相关部门的积极配合和协作,光靠城市管理行政执法局这一最后“防线”孤军深入是不行的。一是政府各职能部门要切实负起管理职责,依法行使管理职权。

根据省政府2004年制定发布的《浙江省行政许可监督检查办法》第十七条规定,各级行政机关应当建立健全监督检查制度,在其法定职权范围内对被许可人从事行政许可事项活动的情况履行监督责任;相对集中行使行政处罚权的行政机关在其法定职权范围内,依照规定做好对被许可人从事行政许可事项活动情况的监督检查工作。

两者之间,一个是“关口”下移,一个是“关口”前移,形成监管合力。二是各相关部门要加强协作配合和信息沟通,克服“门户之见”,树立全局观念,为执法部门实行有效执法创造条件;在监督管理过程中,发现依法应当给予行政处罚的违法行为,应当及时移送有处罚权的行政执法机关。三是要疏堵结合,维护和保障人民群众的合法权益,切实解决群众的生产、生活问题,同时要加强对违法行为的执法力度。四是要加强行政责任的追究,对依法享有管理职责而又不认真履行管理职责的失职、渎职行为,要加大责任追究的力度。五是要加强宣传教育,提高全社会的法制观念和守法意识,理解、服从和尊重行政执法机关的依法管理。

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