牛市内幕交易第一案
——杭州H钢构公司罗某等人泄露内幕信息、内幕交易案
张晟杰
案情简介
2006年11月，中国G基金有限公司（下称G基金公司）与浙江H钢构股份有限公司（下称H钢构公司）开始接触探讨非洲A国公房项目。同年12月底，G基金公司有将A国公房项目未完工部分的建筑由原来的混凝土结构改成钢结构的意向。2007年1月下旬，G基金公司派员到杭州与H钢结构公司进行了关于“A国项目”钢结构报价（涉及45幢房子中钢结构部分，总价值18亿-20亿元人民币）的首轮谈判。2月4日，H钢构公司周某等人赴深圳与G基金公司就人工费用和报价的细节进行第二轮谈判。
2月7日，H钢构公司单某、周某等人在香港与G基金公司就价格、数量问题进行高层谈判。2月8日，双方就该项目的价格、数量、工期、付款方式等基本内容达成一致意见。2月10日，H钢构公司与G基金公司在杭州就合同细节问题进行了谈判，对合同条款进行了落实。2月13日，双方对合同基本达成一致意见，并起草了“A国项目”的框架协议，2月15日，H钢构公司发布公告称“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目，该意向项目整体涉及总金额人民币约300亿元，该意向分阶段实施，建设周期大致两年。若公司参与该意向项目，将会对公司2007年业绩产生较大幅度增长”。2月17日，H钢构公司与G基金公司签订《A共和国安居家园建设工程产品销售合同》、《A共和国安居家园建设工程施工合同》，双方约定自双方签字后生效。3月8日，H钢构收到了G基金公司对上述合同的授权委托书原件，合同正式生效。
早在2003年12月底，犯罪嫌疑人陈某（原系浙江H钢构股份有限公司证券办主任，2006年12月辞职）与王某就已经开始炒股合作，双方口头约定由王某出资、按陈某的买卖指令进行操作，实现盈利后陈某获得30％，一旦出现亏损，则由王某负责。至2007年1月5日，王某按照利润分成的约定向陈某支付1390万元。
2007年1月下旬，陈某从H钢构公司安徽子公司经理刘某处获悉H钢构公司正在洽谈一个18亿元左右的合同。2月5日，陈某从刘某处再次获悉H钢构公司合同谈判的进展。2月11日下午，陈某与H钢构公司成都办事处主任张某等人聚会时，从张某处得知H钢构公司正在与香港G基金公司洽谈A国安居房建设工程项目，金额达300亿元的合同。陈某立即将此消息电话告知王某，并指令王某于2月12日买入“H钢构”股票，在与王某通完电话后，陈某再次向张某求证有关该300亿元合同项目的情况，而后再次将求证的信息告诉王某。
2月12日，王某按照陈某的买卖指令操作“徐女士”（系王某之妻）资金账户买入了“H钢构”2776996股。当日，作为H钢构公司证券事务代表的犯罪嫌疑人罗某，在工作中知悉公司与G基金公司正在洽谈A国合同项目，涉及金额300亿元，违反《证券法》的有关规定，将有关合同谈判的信息泄露给陈某，同时同意陈某帮助其亲戚的账户买入“H钢构”股票。当晚，陈某将从罗某处得知的信息包括消息的来源告诉了王某，并再次下达2月13日买入H钢构的指令。
2月13日，王某按照陈某的指令买入“H钢构”2398600股，同时，陈某操作罗某委托管理的账户也买入了“H钢构”42800股（4月10日卖出，获利367810.90元）。当日，陈某与罗某多次联系，罗某将公司已经与G基金公司草签协议的情况泄露给陈某。陈某获取信息后，将信息包括信息来源电话告知王某。当晚，经陈某和王某商议，决定2月14日将账户上的所有剩余资金买入“H钢构”股票。
2月14日，为了能买入“H钢构”股票，早上8点30分左右，王某操作“徐女士”的资金账户以涨停板价格委托下单，当日盘中全部成交，买入1787300股。同时，陈某再次从罗某处获悉次日公告的内容，并告知王某。
3月15日，陈某从罗某处得知证券机构包括上海证券交易所的有关监管信息后，将有关监管情况告知王某并作出了次日卖出“H钢构”股票的指令。3月16日，王某按照指令将“徐女士”资金账户中的股票共计6961896股全部卖出，共计非法获利4037万元。
争议焦点
1.从非法获取内幕信息的人员处再获取该信息的行为是否也应认定为非法获取；2.区分内幕交易罪与非罪的界限为是否已经公开，公开的标准是否一定要形式上的公开，事实上的公开是否为公开。
审理判决
浙江省L市中级人民法院对罗某等人涉嫌泄露内幕信息、内幕交易案进行了审理和判决，罗某犯泄露内幕信息罪，被判处有期徒刑一年六个月；陈某、王某犯内幕交易罪，分别被判处有期徒刑二年六个月和有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并各处罚金人民币4037万元；陈某、王某的违法所得人民币4037万元予以追缴，由L市人民检察院上缴国库。
陈某不服，提出上诉。
浙江省高级人民法院经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。裁定驳回被告人陈某上诉，维持原判。
经典评析
证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券、或者从事与该证券信息有关的期货交易、或者泄露该信息的，构成内幕交易罪、泄露内幕信息罪。
本罪的主体为特殊主体，或为内幕信息知情人员，或为“非法获取”内幕信息人员。
本案较为关注的争议点主要有下列几个方面：
一、陈某先后于2007年1月下旬、2月5日左右及2月11日下午从刘某、张某处获知有关信息的行为是否构成“非法获取”，2月12日，王某按照陈某的指令买入2776996股股票（即第一笔），能否以犯罪论处
1.根据《证券法》等有关规定，上市公司的高管人员、主要股东、证券从业人员、上市公司内部与证券交易关联人员等为内幕信息知情人员。本案中，陈某虽曾为H钢构的证券办主任，但在案发时早已离职而就任于上海Z投资管理公司，因此，陈、王二人显然并非内幕信息的知情人员，如若构成本罪，则须符合“非法获取”内幕信息人员这一特殊主体。而所谓“非法获取”，是指以窃取、骗取、刺探或收买等不正当手段获得。在本案中，陈某是早在2007年1月下旬即从H钢构安徽子公司刘某处获悉了不完全的信息，后又于2月5日左右再次从刘某处了解到合同谈判进展，此时尚未进入证监会认定的内幕信息形成时间。而2月11日下午，陈某是在与H钢构成都办事处主任张某等人聚会时再次得知了有关信息，基于其多年的证券从业经验所形成的对股票市场的敏锐感觉，从而作出了投资判断，指令王某于次日买入H钢构的股票，从中可以看出，王某先后从刘某、张某等人处获知有关信息，并非主动地刺探、收买所得，也没有刻意地去关注H钢构的股票动向，而是基于老同事身份在私人交往中无意获得的，不符合“非法获取”的涵义。其后再次向张某求证有关情况是在已经获知信息并作出投资判断和下达指令的前提下对决策的核实，也未以不正当的手段，同样不存在“非法获取”情形。因而在该笔买卖中，陈、王二人应该不具备“非法获取”内幕信息人员这一特殊主体。
2.陈某从刘某、张某二人处获取的信息与罗某的泄密没有关系，故刘、张二人也不存在泄密情形。
本案构成内幕交易犯罪，存在罗某的泄密、陈某的非法获取信息和王某的购买行为等多个环节。如果说2月13日和14日的两笔交易是基于罗某的泄密，存在着陈某操作罗某委托管理账户为其谋利而涉及陈某、罗某两人之间的利益交往而构成“非法获取”的话，那么刘某、张某等人将此消息告知陈某，不存在与陈某有经济利益往来；再则，基于其职务、身份，刘、张二人并非严格意义上的知情人员，故而未认定他俩存在泄密。因此，第一笔交易的消息来源与罗某泄密没有关系，也不存在刘、张二人泄密，陈某非法获取一说，故将此笔交易以内幕交易论处，认定为犯罪是牵强的。
二、王某与陈某是否构成共同犯罪值得商榷
共同犯罪重要的构成要件之一是必须有共同的犯罪故意，所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并且共同犯罪人之间必须存在着相互的意思联络。
1.本案中，王、陈二人早在2003年底就开始合作炒股。两人之间的“意思联络”仅限于由王某出资按陈某指令操作股票交易，盈利三七分成，亏损王某承担。双方的合意并不存在由陈某负责提供内幕信息。王某与陈某合作更多的是基于对陈的证券从业经验的信赖。因此，对于双方至2007年1月5日的4000余万元获利，侦查机关也未认为是基于合谋共同犯罪而产生的非法所得。所以，两人的合作及分利不能作为共同犯罪的依据。
2.本案中，陈某指令王某分别于2007年2月12日、13日、14日操作买入的三笔H钢构股票，虽然陈某在下指令时告诉了王某信息来源，这同样不能成为双方有共同犯意之依据。
首先，王某没有指使陈某去“非法获取”内幕信息，而是被动地知道了所谓的消息及消息来源。
其次，王某接受陈某指令买入股票是基于对陈某的证券从业能力的信任和基于以往的合作获利而产生的信心。
再次，王某得知陈某告知的消息时，并不知道陈某获取信息的方法，即并不知道陈某是否存在以不正当手段“非法获取”了有关信息。
第四，本罪侵害的客体主要为国家对证券市场的管理秩序。而在当前证券市场上真假消息满天飞，王某又不了解陈某是如何从刘某、张某、罗某等人处获取信息的情况下，王某与陈某并没有共同犯罪故意的认识，王某并没有认识到自己是与陈某在互相配合实施犯罪，也不会认识到自己的行为的性质。既然王某未认识到自己的行为是与陈某共同侵害证券市场秩序，既然没有共同犯罪故意的认识因素，那么也就不存在共同犯罪。试想：假如一个与陈某没有事先约定利益分成的人，被动获取了陈某提供的所谓信息而购买了H钢构股票，我们能否以共同犯罪追究其刑责？而如前所述存在利益分配，同样也不能视为存在共同犯罪合谋。
因此，按“无罪推定”原则，对王某采取“疑罪从无”更符合有关法律精神。
三、H钢构法定代表人单某于2月12日下午在公司总结表彰大会上的讲话对内幕信息是否公开的影响值得探讨
所谓内幕信息，是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。关键是尚未公开。
那么何谓公开？虽然《证券法》及相关部门规章规定了合法的公开应在证监会指定的媒体上发布，并置于公司住所、证交所等，向所有投资者披露。但是不合法的公布是否也属于事实上的公开？在证监《行政处罚决定书》中，有三处内容认定了2月12日单某的讲话事实上已将内幕信息发布：一是“而是在公司内部的总结表彰大会上发布”；二是“公司董事长单某在公司年度总结表彰大会的讲话中泄露了信息”；三是“重大事件已经泄露或者市场出现传闻”。同时，该《决定书》中还讲到“2月12日上午，公司开始布置设计部门进行工作，表明该合同已难以保密”。种种迹象表明，2月11日、12日所谓的“内幕信息”已经不再停留在幕后而已走上前台，成为事实上已披露的信息。如此，在2月12日陈某从罗某处获得信息进一步核实了此前的消息后指令王某继续买入股票的行为是否属于内幕交易就很有争议了。
单位犯罪非主要直接责任人员可以不追究刑事责任
——香港某某某公司简某某走私不起诉案
胡红星
案情简介
某某海关缉私局起诉意见书认定：犯罪嫌疑人简某某，女，香港人，系香港某某某有限公司股东和经理。2006年8月至2007年4月间，犯罪嫌疑人朱某、孙某多次与香港某某某有限公司商定购买西铁成手表并欲走私进境，之后该公司在明知朱某等系走私进口手表的情况下，经犯罪嫌疑人简某某确定货款能收到后仍安排人员帮助将上述手表交至犯罪嫌疑人陈某某、莫某某等人处，而后分别经由陈某某、莫某某等人联系安排，以藏匿夹带的方式走私入境并发送至朱某某等人处。上述手表货款汇至简某某等人指定的账号，共涉及走私手表7579只，偷逃应缴税款人民币1328887畅21元。综上作书犯罪嫌疑人香港某某某公司、简某某分别触犯了《中华人民共和国刑法》第153条、156条之规定，涉嫌走私普通货物罪。犯罪嫌疑人香港某某某公司在共同犯罪中起次要作用，同时适用《中华人民共和国刑法》第27条。
