2005年11月29日，郭某某与浙江某建设集团有限公司签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》一份，约定浙江某建设集团有限公司将《工程施工内部承包合同》中约定的工程以内部承包合同形式，交由郭某某行使施工管理权、工程资金支配权和取得经济效益权，并由郭某某承担相应的施工管理责任、经济责任以及法律责任；根据审计部门审定的工程总造价，浙江某建设集团有限公司收取工程总造价的1.8％作为管理费用（不含税金），工程总造价若有变动的，以竣工决算为准；该工程发生的所有费用均由郭某某承担，郭某某享有取得承包项目剩余经济效益的权利；西建上海分公司收取的工程质量保证金（即人民币60万元）由郭某某自行交纳，与浙江某建设集团有限公司无关，等等。
后郭某某向浙江某建设集团有限公司交付了人民币40万元，并向浙江某建设集团有限公司借款20万元并出具借条一份，以上共计60万元。郭某某填报浙江某建设集团有限公司付款审批单、经内部审批后，浙江某建设集团有限公司将该60万元作为保证金支付给西建上海分公司。
2008年12月，郭某某以其与浙江某建设集团有限公司签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》是非法转包关系应属无效为由，以无效合同处理的一般原则，要求浙江某建设集团有限公司立即返还人民币60万元，向浙江某建设集团有限公司所在地人民法院提起诉讼。
争议焦点
1.原被告之间的关系性质如何认定？是转包合同关系、内部承包关系还是挂靠关系？
2.谁是工程质保金的付款义务人？
3.原告郭某某能否要求返还质保金？
郭某某认为：其与浙江某建设集团有限公司之间是工程转包关系，浙江某建设集团有限公司系案涉工程的承包人，其将西建上海分公司发包给其负责施工的工程全部转包给郭某某，违反法律法规禁止工程转包的强制性规定，《项目施工管理经济责任内部承包合同》应属无效。另外，基于《工程施工内部承包合同》及《补充协议》的约定，被告需向西建上海分公司支付60万元质保金，因此，被告是质保金付款义务人。郭某某系依浙江某建设集团有限公司的要求，才为浙江某建设集团有限公司垫支了60万元款项。
据此，浙江某建设集团有限公司应返还郭某某垫付的质保金60万元。
浙江某建设集团有限公司认为：西建上海分公司与浙江某建设集团有限公司是一个外部关系，其与郭某某之间是内部承包合同关系，郭某某是内部承包人，是实际各项经济责任的承担者，浙江某建设集团有限公司是内部发包人。至于为什么都是郭某某与西建上海分公司联系而公司从未与西建上海分公司联系，是因为该工程是郭某某自己直接联系的，是郭某某带着工程来与公司签订内部承包合同的。郭某某与浙江某建设集团有限公司之间不是对外部承包合同的转包，没有违反法律规定。质保金内部付款义务人是郭某某，应驳回郭某某诉讼请求。
退一步讲，即使公司与郭某某之间的内部承包合同关系因实质上被认为是挂靠关系而被确认无效的话，由于郭某某是无效建筑施工合同的实际施工人，施工合同的实际履行人是郭某某而不是浙江某建设集团有限公司，郭某某向西建上海分公司支付质保金是履行施工合同的行为，也应由实际施工人郭某某承担质保金的所有法律后果，包括未能追回质保金的法律后果均应由郭某某承担，从这个角度讲也应驳回郭某某诉讼请求。
审理判决
一审法院经审理认为：
根据郭某某与浙江某建设集团有限公司签订的《项目施工管理经济责任内部承包合同》的约定，浙江某建设集团有限公司只收取管理费，工程的管理、资金支配都由郭某某负责，利润由郭某某取得，责任由郭某某承担；根据庭审陈述也可以认定，郭某某并非浙江某建设集团有限公司的员工；因此，郭某某与浙江某建设集团有限公司之间并非企业内部的责任制承包。
结合浙江某建设集团有限公司系由郭某某作为代表与西建上海分公司签订合同、该合同签订后数日郭某某即与浙江某建设集团有限公司签订《项目管理经济责任内部承包合同》的事实可以认定，郭某某系借用浙江某建设集团有限公司的名义承揽工程，浙江某建设集团有限公司允许郭某某以其公司的名义承揽工程以收取管理费，双方之间存在挂靠关系；郭某某与浙江某建设集团有限公司之间的挂靠关系违反《中华人民共和国建筑法》第26条第二款的强制性规定，应属无效。
郭某某以浙江某建设集团有限公司的名义与西建上海分公司签订《工程施工内部承包合同》，郭某某是实际的承包人，是实际履行该合同的人。
郭某某向浙江某建设集团有限公司交付人民币40万元、向浙江某建设集团有限公司借款人民币20万元，并通过浙江某建设集团有限公司将该60万元作为保证金支付给西建上海分公司，这是郭某某履行工程施工内部承包合同的行为；郭某某主张其是在为浙江某建设集团有限公司垫支款项，与事实不符。郭某某与浙江某建设集团有限公司之间不存在郭某某所主张的垫付款项的事实，对原告郭某某要求被告浙江某建设集团有限公司返还人民币60万元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，法院判决驳回原告郭某某的诉讼请求。
二审法院经审理认为：
郭某某以浙江某建设集团有限公司的名义与西建上海分公司签订工程施工内部承包合同，后郭某某与浙江某建设集团有限公司签订项目施工管理经济责任内部承包合同。浙江某建设集团有限公司按照合同的约定只收取管理费，工程的管理、资金支配都由郭某某负责，利润由郭某某取得，责任由郭某某承担；且郭某某并非浙江某建设集团有限公司的员工，郭某某与浙江某建设集团有限公司之间并非企业内部的责任制承包。浙江某建设集团有限公司允许郭某某以其公司的名义承揽工程以收取管理费，郭某某以浙江某建设集团有限公司名义承揽工程违反《中华人民共和国建筑法》第26条第二款的强制性规定，应属无效。郭某某是实际的承包人及实际履行合同的人。郭某某向浙江某建设集团有限公司交付人民币40万元、向浙江某建设集团有限公司借款人民币20万元，郭某某是付款审批单的经办人，郭某某通过浙江某建设集团有限公司将该60万元作为保证金支付给西建上海分公司事实清楚。郭某某要求浙江某建设集团有限公司返还人民币60万元的请求不能成立，本院不予支持。
二审法院判决驳回上诉，维持原判。
经典评析
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
实际的建筑市场，挂靠是普遍存在的，只不过有的做得巧妙，从形式还是内容上完全按内部承包合同的面貌出现，使人很难判断究竟是否属于挂靠。有的比较粗，一看就知道是挂靠关系，法律上容易被认定为无效。
本案郭某某以浙江某建设集团有限公司的名义承揽工程，并且质保金由郭某某负责筹措并以浙江某建设集团有限公司名义缴纳，郭某某需向浙江某建设集团有限公司交纳一定数额的“管理费”，这是建筑行业中典型的挂靠行为。
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对挂靠行为的法律后果已予以明确规定：因挂靠而订立的建设工程施工合同无效。根据《合同法》第58条规定，因无效合同取得的财产予以返还。因此，本案因郭某某的挂靠行为导致浙江某建设集团有限公司与西建上海分公司、浙江某建设集团有限公司与郭某某签订的两份合同均无效；郭某某通过浙江某建设集团有限公司向西建上海分公司支付的质保金60万元因合同无效而应向西建上海分公司主张返还，向本案被告浙江某建设集团有限公司主张返还不论内部承包合同有效与否都不应得到支持。也就是说，即使内部承包合同无效，由于内部承包人一般是实际施工人，也应当取得与内部承包合同有效同样的法律效果。作者以为，这样的处理或者考虑，不仅因为有最高院的司法解释无效按有效处理原则的因素，还有诚实信用原则的考虑因素，更有尊重现实建筑承包市场的实际因素。当然，无效合同不得损害社会和他人的合法利益，也不免除相关当事人应负的建设行业主管部门的行政责任。
此外，如何在合法范围内为当事人追求利益的最大化是律师的职责，即从案情出发，本着当事人利益最大化的原则，全方面考虑各种策略和结果，选择对当事人最优的方案。但有时，无效合同的确认对当事人也不失为一种利益优化。作者律师系被告的代理人，参与了本案诉讼全过程，经过律师的分析和处理，使表面上对被告不利的认定转化为实质上有利的结果，即合同虽然被确认无效，但对于被告来说，法院判决结果的意义在于确认了原告通过被告向发包人交付质保金的事实及确认了返还质保金义务的主体。代理结果充分维护了被告的合法权益，是建设工程承包合同中将“无效”作为“有效”处理的特殊的、比较典型的案例。
房屋受损后价值贬值损失应当得到赔偿
——一起业主野蛮装修导致相邻业主房屋价值贬值的案件评述
史建兵
案情简介
原告：杭州市西湖区文三西路某公寓业主
被告：张某
被告：该楼盘物管公司
2001年5月，被告张某在对与原告同单元的202室住房进行装修时，将室内书房与客厅之间（4/D-G段）和房间之间（J/3-4段）的墙体全部拆除，客厅与卫生间的部分墙体（3/F-G段）拆除半砖，导致原告所在的302室房屋部分墙体严重开裂。原告发现后，即进行制止。2001年7月，物管公司委托杭州市房屋安全鉴定所对被告张某的拆墙行为是否影响房屋安全进行鉴定。该所出具鉴定结论后，原告等业主对鉴定结论提出异议，要求委托浙江省建筑工程质量监督检验站进行鉴定。被告物管公司与公寓业主委员会于2001年8月，共同委托浙江省建筑工程质量监督检验站对202室违章拆墙进行现场查勘。该所查勘后建议委托原设计单位或乙级以上资质单位对202室破坏的结构（4/D-G段）（3F/-G段）提供加固方案并制定有效的施工步骤，同时对J/3-4段墙体复原；对302室、102室作修缮处理。
2001年8月被告绿城物管公司委托浙江工业大学特种建筑技术工程公司对201室进行第一次加固。因原告对加固方案和施工单位资质提出异议，被告张某于2002年5月委托杭州市房屋加固工程公司进行第二次加固，加固后原告仍有异议。被告物管公司于2002年11月委托有关单位进行第三次加固，第三次加固由原房屋设计单位绿城建筑设计有限公司设计，浙江省建工集团有限公司施工。第三次加固时，前两次加固的构件全部拆除。
2003年1月，浙江省建筑工程质量监督检验站在202室局部加固后对加固范围墙体进行质量检测。该站出具检测报告结论为202室加固满足设计要求。2004年8月16日，被告张某向原告出具函件一份，对其在装修中拆除承重墙给原告造成的损失表示歉意并愿意与原告协商解决善后处理办法。
后原、被告因赔偿问题不能达成一致，原告遂于2006年3月17日诉至杭州市西湖区人民法院，要求判决两被告赔偿原告房屋的损失。
