第一节 商标固有显著性的Abercrombie分类法
一谈到商标的固有显著性，很多学者都会提及美国弗兰德利法官在Abercrombie &Fitch Co.v.Hunting World Inc.一案中，根据商标固有显著性的强弱对商标所作的划分：臆造性商标（Fanciful Mark）、任意性商标（Arbitrary Mark）、暗示性商标（Suggestive Mark）、描述性标志（Descriptive Mark）和通用名称（Generic Term）。该分类方法被简称为Abercrombie分类法。无论是在使用取得主义的美国，还是在注册取得主义的欧洲国家，只要谈及商标固有显著性问题都要提及Abercrombie分类法。Abercrombie分类法已经成为分析、判断商标显著性的重要标准，也成为法院审理商标案件的重要参考依据。不管是同意还是批判，都难以改变它在商标显著性问题中的重要地位。
一、商标固有显著性的Abercrombie分类法的产生
Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World Inc.一案的争议焦点主要围绕着下列两个问题：首先，“safari”（旅游）词语商标是否是通用名称，是否真实存在“第二含义”；其次，原告是否有权阻止被告在销售商品时描述性地使用词语“safari”或者说被告对词语“safari”的描述性使用是否构成对原告已经注册的“safari”商标的侵害。在该案件中，美国的弗兰德利法官提出根据法律对词语商标保护程度的差异性或者说保护资格上的差异性（Different Categories of Terms with Respect to Trademark Protection），由弱到强将商标所使用的词语分为：（1）通用名称；（2）描述性；（3）暗示性；（4）任意性和臆造性。由于词语商标只有具有了显著性才能获得法律的保护，因此上述分类自然就被视为词语商标显著性的分类标准。但是在该案件中弗兰德利法官并未提及“固有显著性”问题，也没有将商标显著性划分为“固有显著性”与“获得显著性”，上述划分是由后来的相关判例不断引用、解释、发展，最终形成了判断商标固有显著性的Abercrombie分类法。
二、毕比教授对固有显著性的Abercrombie分类法的分析
对于弗兰德利法官在Abercrombie & Fitch v.Hunting World一案中所确立的分类，毕比教授认为该分类“实质上是一个比喻的等级体系”【1】。从符号学角度来看，这一分类是按照它们的能指（Signifier）被对象（Referents）“非任意性联系”（“Motivated”【2】）的程度确定的。能指越被“非任意性联系”，它内在的来源显著性就会越小。因此，通用名称例如电脑店、淡啤酒，能指被对象如此高地“非任意性联系”，以至于很少有人会将能指视为来源标示的“消费者倾向”（Consumer Predisposition）。【3】相应的描述性标志被它的对象“非任意性联系”的程度就较低，如果他们的生产者能够证明它们已经取得了“第二含义”，也就是作为来源标示的非字母上的比喻意义，那么它们将具有获得保护的条件。【4】臆造词的能指是新造的词语，并没有传递确定的语义的内容，因而具有相当强的显著性。
毕比教授认为，我们在使用Abercrombie分类法判断对象事物的时候，千万不要忽视了在等级之下的简单分类。为了判断一个商标是否有资格获得保护，我们不应当只关注商标来源显著性的范围。因为在资格调查中，只有两种重要商标：（1）一种是具有来源显著性的商标，它们或者具有固有显著性或者具有获得显著性；（2）第二种是不具有来源显著性的商标，它们因此没有理由获得保护。毕比在分析Abercrombie分类法时，是以其来源显著性与区别显著性分类为基础的，在他看来Abercrombie分类法只是对商标是否有资格获得保护的确定标准，对于商标所获得的保护范围并没有关系。
于是毕比教授提出了著名的“曝光理论”以弥补Abercrombie分类法的局限性。“曝光理论”的基本观点是：“在市场中商标曝光得越多，就越可能与其他商标发生混淆。尤其是显著性商标在个性空间中特别光亮，结果临近商标将被误认为它们更加光亮的‘邻居’。但是这种形式的显著性并不是来源显著性，它是一个商标区别于其他商标的显著性，它的显著性使得消费者注意到它，并且这将影响到消费者是否会将它与不知名商标、相似商标发生混淆。”【5】对于具有显著性的商标，毕比教授认为是否我们应当在更为广阔的范围内给予保护，以努力在它们与其他商标之间维持更加明显的区别（在个性空间）。这样做的原因就在于区别扩大所产生的任何不知名商标很可能与知名商标相混淆。这一解释可能是商标法中的反直觉规则，即显著性较强的商标能够得到较强的保护，显著性较弱的商标获得较弱的保护。
毕比教授认为，在Abercrombie &Fitch v.Hunting World一案中法院忽视了商标在市场上的知名度对于商标显著性的重要性。Abercrombie分类法确立了“具备商标的资格条件和划定保护程度的标准”【6】，并将过去对于来源显著性存在与否的讨论和分析转变为对一个商标区别于其他商标的显著性范围的讨论和分析。与一个具有固有显著性的商标相比，一个商标可能具有特别聪明的暗示或者是特别吸引人的声音，它可能与其他商标存在着一定的明显的区别，但是法律只会在相对狭小的范围内对其予以保护，除非对该商标进行广泛的商业使用或进行长期的广告宣传，只有在不断使用中才能够进一步取得显著性。
三、本书对固有显著性的Abercrombie分类法的分析
对于庞大而复杂的商标来说，任何分类都显得不周延，或者说任何分类都只能在一定范围内才是有意义的。【7】从词语商标的分类规则来看，每一种词语的分界线并不是一直明确的。第一，用在一种产品上的某一种类的词语，如果用在另外一种产品上，该词语的种类可能会发生转变。例如“Ivory”（象牙）商标如果使用在象牙制品上就属于描述性商标，但如果使用在肥皂上就属于任意性商标。第二，一个词语对于一个使用团体是一种含义而对于另一个使用团体来说则是另一种含义。中国生产的“菊花”（电器）在法国及拉美国家不会受欢迎，因为“Chrysanthemum”（菊花）是不祥之花的意思，“菊花”商标在中国属于任意性商标，而在法国及拉美国家就属于暗示性商标。第三，同一个词语使用在一个产品上，权利主体使用的目的、使用方式的差别也将直接改变词语的种类。这一点尤其在区别“描述性词语商标”与“暗示性词语商标”过程中表现得非常明显：如果通过词语想要达到关于“商标本质结论的想象、思考和概念”，那么该词语就是暗示性词语；如果一个词语将“产品的成分、质量或特性的及时观念毫不拖延的传递出来”，那么它就是描述性的词语。【8】
同一个词语在不同的句子中具有不同的含义，在不同的语境下指代不同的对象或发挥不同的功能，因而仅仅针对一个单独的词语你无法对其作出唯一确定的结论，无法判断“我们班”到底是“一班”还是“二班”，“红楼”到底是北京大学的“红楼”还是人民大学的“红楼”。因此，对于一个词语商标到底是描述性的还是暗示性的判断是没有意义的，只有在商标的具体使用中根据词语商标所发挥的作用我们才能判断该词语商标的种类，而这也正是弗兰德利法官在判决书中所要阐释却被我们所忽视的。
