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第39章 裁判文书选登(14)

奥商网络公司成立于2003年9月22日,其经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等。其网站为www.og.com.cn,该公司在上述网站“企业概况”中称该公司拥有四个网站:中国奥商网(www.og.com.cn),讴歌网络营销伴侣(www.og.net.cn),青岛电话实名网(www.0532114.org),半岛人才网(www.job17.com)。该公司在该网站中介绍其“网络直通车”业务时称:无须安装任何插件,广告网页强制出现。其介绍“搜索通”产品表现形式时以图文方式列举了下列步骤:第一步在搜索引擎对话框中输入关键词;第二步优先出现网络直通车广告位(5秒钟展现);第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口;第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介绍了上述服务。

联通青岛公司系原中国网通公司青岛分公司与原中国联通公司青岛分公司合并、于2008年10月24日被核准成立。联通青岛公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等业务,青岛信息港(域名为qd.sd.cn)为联通青岛公司所有的网站。“电话实名”系联通青岛公司与奥商网络公司共同合作的一项语音搜索业务,网址为www.0532114.org的“114电话实名语音搜索”网站表明该网站版权所有人为联通青岛公司,独家注册中心为奥商网络。

联通山东公司亦系有关公司合并而成立,核准成立日期为2009年3月11日,其经营范围亦包括因特网接入服务和信息服务业务。联通山东公司网站(www.sdcnc.cn)显示,联通青岛公司是其下属分公司。

鹏飞航空公司成立于2002年6月14日,其经营范围包括航空机票销售代理等。

2009年4月14日,山东省青岛市市中公证处出具编号为(2009)青市中证民字第002187号的公证书,对百度公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证,该公证书记载的主要内容如下:

(1)登录www.ip138.com,该网站显示公证处上网的计算机IP地址为221.3.38.111,对该地址查询其地理位置时显示:本站主数据:山东省青岛市网通;参考数据一:山东省青岛市网通;参考数据二:山东省青岛市网通ADSL。

(2)登录百度网站(www.baidu.com),搜索免费的网络协议检测程序软件wireshark,根据百度网站提供的链接,登录名为“海上软件园”(网址为www.softsea.net)的网站,下载了名称为“wireshark-win32-1.1.2.exe”的程序并在计算机上进行安装。

(3)登录百度网站(www.baidu.com),在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”,点击“百度一下”,弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面,随后该页面转至相应的“鹏飞航空”搜索结果页面。

(4)登录百度网站(www.baidu.com),在该网站显示对话框中输入“航空票务”,操作“wireshark-win32-1.1.2.exe”程序生成后台记录文件。

(5)登录百度网站(www.baidu.com),在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”,点击“百度一下”,弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面,迅速点击该页面中显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面,打开了一显示地址为http://air.qd.sd.cn的页面,操作“wireshark-win32-1.1.2.exe”程序生成后台记录文件。

同日,山东省青岛市市中公证处出具编号为(2009)青市中证民字第002188号的公证书,对百度公司委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证,该公证书记载的主要内容为:

登录百度网站(www.baidu.com),在该网站显示对话框中输入“青岛人才网”,点击“百度一下”,弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面,迅速点击该页面中显示之“马上点击”,打开了一显示地址为http://www.job17.com/的页面。

登录百度网站(www.baidu.com),在该网站显示对话框中输入“电话实名”,点击“百度一下”,弹出一显示有“查信息打114,语音搜索更好用”的页面,随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。

对于在联通青岛公司网络信号内,登陆百度网站输入相应关键词会弹出有关广告页面,百度公司以专家的名义对(2009)青市中证民字第002187号的公证书记载的页面访问记录及相应后台文件进行了如下分析:(1)使用的主要工具为数据包分析工具(wireshark-setup-0.99.6a.exe)、windows自带的ping命令、www.ip138.com提供的IP地址信息查询服务、whois.webmasterhome.cn提供的whois域名信息查询服务;(2)结论是:①编号为56的数据包可疑,该数据包所传输的HTML代码会造成如下结果:在用户的浏览器中显示广告(http://61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html),并在8秒钟后,再向百度发出用户之前发出的搜索请求;②从公开的查询信息来看,frame的源链接指向的URL地址(http://61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html)所链接的网站(http://air.qd.sd.cn/)与联通山东公司的下属网站——青岛信息港(www.qd.sd.cn)具有相同域(qd.sd.cn);(3)依据同域原则,网站air.qd.sd.cn是联通山东公司下属网站——青岛站点所属。

对于上述分析意见,联通青岛公司、奥商网络公司、联通山东公司均未对公证书所保全的《后台文件》真实性提出实质性质疑意见。

原审法院认为,本案百度公司起诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司要求其停止不正当竞争行为并承担相应的民事责任,并且援引《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二条原则性条款作为其法律依据。据此,原审法院认为,在判断百度公司主张能否成立应当遵循以下的步骤进行:第一,本案奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司是否实施了百度公司所指控的行为;第二,如果奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司实施了百度公司所指控的行为,该行为是否符合《反不正当竞争法》第二条的规定,即构成不正当竞争行为;第三,如果奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司的行为构成不正当竞争行为应当承担怎样的民事责任。对于上述问题逐一分析如下:

第一,奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司是否实施了百度公司所指控的行为。

从查明的事实可以看出,百度公司在申请青岛市市中公证处进行证据保全的过程中,通过联通青岛公司所提供的互联网接入服务登录百度公司所属搜索网站www.baidu.com,在百度网站显示对话框中输入“鹏飞航空”进行搜索时,会弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面,点击该页面打开了一显示地址为http://air.qd.sd.cn的页面;在百度网站显示对话框中输入“青岛人才网”进行搜索,会弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面,点击该页面打开了一显示地址为http://www.job17.com/的页面;在百度网站显示对话框中输入“电话实名”,点击“百度一下”,弹出一显示有“查信息打114,语音搜索更好用”的页面,随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。

根据查明的事实,www.job17.com系奥商网络公司所属网站半岛人才网,“电话实名语音搜索”系联通青岛公司与奥商网络公司合作经营的业务,当事人对此并无异议。本案当事人所争议的在于IP地址为http://air.qd.sd.cn的网站是否属于联通青岛公司所有,对此原审法院认为:首先,对于域名qd.sd.cn属于联通青岛公司所有当事人均无异议,且联通青岛公司也将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。其次,一个完整的域名由两个或两个以上部分组成,各部分之间用英文的句号“.”来分隔,最后一个“.”的右边部分称为顶级域名,最后一个“.”的左边部分称为二级域名,二级域名的左边部分称为三级域名,以此类推,因此,http://air.qd.sd.cn是qd.sd.cn的子域。最后,虽然联通青岛公司提出了qdmuh.qd.sd.cn网页打印件,其目的在于证明qd.sd.cn下的子域名并非当然属于其所有,但原审法院认为,联通青岛公司回避了这样的一个问题——作为qd.sd.cn的域名所有人,其子域名的取得是否要经过他的许可。根据域名命名的一般规则,每一级的域名控制它下一级域名的分配,尽管域名持有人与子域名的使用人可以不是同一民事主体,但除非域名持有人将自己的子域名转让给他人使用,否则其他人不可能通过正当途径来使用域名持有人的子域名,对此联通青岛公司并没有提出相反证据予以否定。联通青岛公司作为qd.sd.cn的域名持有人,有能力证明百度公司在进行公证保全时的http://air.qd.sd.cn域名实际使用人,但是其并未对此说明,原审法院认定在百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司。

在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时,正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面,不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面,但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内,却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象,这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致,联通青岛公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况,也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释,应当认为百度公司对此进行的解释成立,即在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内,对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预,使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。

关于谁是上述干预行为的实施主体问题,从查明的事实来看,奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍,其中关于广告强行弹出的介绍与百度公司公证保全的形式完全一致,且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务,换言之,奥商网络公司是该干预行为的受益者,在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下,应当认为奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。

虽然奥商网络公司是上述干预行为的实施主体,但是并不意味奥商网络公司是唯一的实施主体。原审法院认为,奥商网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现,而是在特定网络接入服务区域内均可以实现。因此,这种行为如果没有网络接入服务商的配合无法实现,联通青岛公司并没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为。同时根据查明的事实,http://air.qd.sd.cn域名实际使用人为联通青岛公司,并且联通青岛公司与奥商网络公司合作经营电话实名业务,即联通青岛公司亦是上述行为的受益人,因此,原审法院认为,联通青岛公司亦是上述干预行为的实施主体。

关于联通山东公司,因联通山东公司、联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司分支机构,百度公司并无证据证明两公司具有开办和被开办的关系,也无证据证明联通山东公司参与实施了原审法院认定的行为,联通青岛公司作为民事主体有承担民事责任的资格,故百度公司针对联通山东公司的诉讼请求,原审法院不予支持。百度公司将鹏飞航空公司作为本案第三人,但是百度公司在诉状及庭审过程中并未指出鹏飞航空公司有任何不正当竞争行为,也未要求鹏飞航空公司承担任何民事责任,故百度公司将鹏飞航空公司作为第三人属于列举当事人不当,原审法院不予支持。

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