追求确定性的思维方式一直都是西方思想和知识发展的一个传统。当古希腊哲学家对于事物背后的理念加以把握的确定性思维受到了来自怀疑主义的挑战以后，在中世纪神学则通过上帝的论证重新确保了知识的确定性价值。到了近代，无论是理性主义还是经验主义都努力探求知识的普遍性和确定性，理性主义相信人类理性的把握能力，相信确定性知识的获得是必然的。经验主义者虽然不再从一个抽象的本质来获得确定性价值，但他们相信“感性经验是确实可靠的，它既是科学认识的出发点，又是我们确认科学知识可靠性的根据”，并且这个时代“在方法论上确立归纳推理的根本性作用，它既是科学发现的逻辑也是科学证明的逻辑，二者是同体的。当然，这时的证明，并不是指哲学中的证明主义，而是经验的实证或确证。”
这样的经验主义从另外一个维度主张了知识确定性的理念。近代以来由于科学与理性给现实生活带来了巨大的变化，人们对于科学和理性精神有着深深的信仰并将其引入科学研究之外的许多领域。法学中的成文法模式就在这种科学主义确定性的影响下得到了突飞猛进的发展，当时各个国家都相继制定规范的法典，力图以法典来规范社会生活中的所有领域，这其中当然也包括法官的行为。人们一旦从科学那里获得了巨大的利益，就会很自然地将科学价值无限地扩展到社会生活的方方面面，于是法律要科学化，司法要科学化。司法的科学化正是在这一确定性的思想知识背景下得到加强的。科学和理性不仅影响了知识和知识对象化的生活领域，而且影响了人们对于制度的设计。
人类在获得了普遍性的知识之后就希望这些知识能够满足其对于现实中问题的解决的需要。人类创制法律的活动是获得普遍性法律知识的过程，一旦这些知识成为人的知识结构中的组成部分，就必然要将其对象化并在现实中发挥其应有的效果。然而人类的这种知识性渴望在现实中并不是总能够得到满足的，于是在哲学上产生了各种怀疑知识普遍性的怀疑论，这些怀疑理论在人类的思想中颠覆了人类对于知识的确信，这迫使人类去积极地反思自身知识的有限性。任何知识都只具备一种有限性的价值，而不可能对人类问题的解决提供完满思路和对策。法律知识也不例外，正是因为这些普遍知识的有限性，就需要在具体的司法行动中发挥法官的主观能动性，这种能动性将构成对于法律发展的卓越贡献。普遍的知识永远都是静态的，而现实的生活则是动态的，因此不能让生活去适应知识，而理应让知识去适应生活，正是在这个意义上司法的创造性才表达了自身的合理性。
任何一个媒介的纠纷都是具体的，具体的媒介纠纷不可能总是被普遍的法律知识所包括，更何况我们国家目前调整媒介纠纷的法律知识还比较匮乏。对于法律的理解不能总是停留在普遍性的角度，而必须从具体的案件本身出发去理解法律，由此所形成的是具体思想与具体知识。法官正是在对具体思想的把握中创造着解决媒介纠纷的方案，而这种方案未必就不具有普遍的价值，也许恰恰是一个个的个别案件才构成了对于法律发展的伟大贡献。正是在这无数的个别中法官的能动性才得以体现，这种能动性不仅对于解决当下案件具有重要意义，而且对于将在个别案件中积累的经验智慧提炼为普遍的法律知识具有重要价值。正是从这个意义上说，法官的行动构成了推动法律发展的一支重要力量。或许我们可以由此判断并且坚信我们能够通过司法的个别案件来发展法律，这对于媒介法的发展也是如此。在媒介法律相对不足的状态下有不少的法官能够从法理出发，创造性地进行司法审判，他们的这种个别行动构成了对于普遍法律发展的经验基础，正是在这不断的经验累积中法律获得了发展，人类的知识得到了普遍化。
三、司法能动性的限度
法官是一个独特的法律职业群体，这一职业群体对于法律的发展起着重要的作用。一个国家法官的素养往往决定着这个国家法治的整体面貌。我们可以做个极端的说明：美国的法律操纵在法官的手里，一个主要原因就是因为美国法官的素养相当完善，在他们的主体结构中包含了适宜于创造法律的基因。而在传统中国，法律的发展也深刻地受到了古代法官的塑造，他们往往有着深厚的理论功底，有着儒家化的法律信念。传统中国与美国的法官构成了对于其所存在的时空的法律的发展。
正是这些法官的素养决定了司法能动性的可能性范围，这是一种前提性说明。
法官是主动的群体，而不是被动的群体，机械化的法律时代已经成为过去。尤其是在制定法严重不足的法律领域，比如媒介案件，法官更应该发挥创造性的功能，否则将难以合理地解决现实纠纷。但我们也必须明确，在媒介纠纷中法官不能随意地进行判决，相应的法律不足并不意味着法官可以拥有不受限制的自由裁量权。自由从来就不是绝对的，而必然要受到合理性的节制，这就是法官的司法能动性的限度问题。法官所面对的是一个个具体的案件，每个案件都需要得到合理的解决，在没有法律规定的前提下法官要进行创造性的劳动，但这个创造性不是毫无限度的创造，而必须是合理的创造，不能脱离具体案件所赖以存在的基础。
这就是说，法官必须坚持度的原则，只有在度的把握中才可能使得法官实现稳定性和灵活性的统一，普遍性和特殊性的统一，确定性和创造性的统一。
具体来说，对于司法能动性的限度问题我们可以作如下阐释：
首先，在法律缺乏对媒介纠纷加以规范的前提下，法官可以根据习惯、法律原则、法理、法律精神进行裁判。法律不可能对现实问题作出完备无缺的规定，这是由生活的多样性特性所决定的。但当媒介纠纷发生的时候，法官又必须进行裁决，不能以没有法律规定为理由而拒绝裁判。那么这个时候就必须在法律出现空白的地方，根据为人们所普遍接受的理念加以裁判，这是法律裁判的本质所要求的司法行动。这些法律原则、法理从广义上来讲也是法律的有机组成部分，它们是在法律规则匮乏时援助法官的重要行动理念，这些行动理念可以内在地实现对于法律问题的解决，可以让一个司法案件呈现出合理化的面貌。世界上所有国家都有这样的法律运行机制，并且从理论上也不应该拒绝这种法律理念在现实中的对象化。司法的魅力在于它能够获得人们的认同，而司法认同表现为对于司法合理化的要求，合理化要求不能使法官突破法律的内在本质，司法的创造性必须受到司法合理化的约束。这样才能够使得司法表现出法治的稳定性价值，而这种稳定性要求司法的灵活性必须能够坚持法理的基本原则，否则将是对于法治的破坏。或者从更为深刻的哲理来说，稳定性要必须依赖灵活性，灵活性也必须依赖稳定性，这两者之间是一种互补的内在统一的关系。
其次，在法律规定不合理的时候，法官可以根据一系列为人们所认同的价值标准突破法律的限制，但关键是要注意价值标准的判定问题。法律规范必须依赖合理性的标准生成法律，但并不是所有的法律都能够体现出人类的合理价值，在这种情况下法律必须被突破。在任何一个既定的社会中，都有着各种各样的价值系统，但在这多元化的价值系统中一定有着一个为既定社会所普遍接受的价值原则，而这些价值原则就构成了实现社会认同乃至司法认同的基础。法律不可能十全十美，必然存在着缺陷，因此要依赖社会流行的价值来弥补法律的不足。司法是一种创造性的活动，但它的创造性不能没有限制，而这种为社会所普遍接受的价值就是限制司法行动的合理化标准。优秀的法官往往会依据社会流行的观念进行裁判，这在中国社会有着非常深刻的基础。在中国传统社会中，法官为了寻求一个合理的解决纠纷的判决，往往求助于为传统中国所普遍信赖的价值系统，这个价值系统即儒家伦理道德。儒家伦理为人们提供了基本的行为尺度，正是因为有了这种价值标准的限制，使得传统司法在体现和表达灵活性的同时，并没有失去自身的稳定性价值。而且也正是由于这些儒家伦理的参与，才使得传统司法能够为人们所认同，构成了司法认同的良好基础。因此我们可以判断，为人们所接受的价值一方面可以实现司法的灵活性，另一方面可以实现稳定性的追求。今天的中国是传统中国的延续，这种延续既有直接的传统知识本身的延续，也有传统的思维方式和行为方式的延续，而传统中国的法官根据价值进行裁判的传统则是一种传统的思维方式和行为方式的延续，这种延续为人们所认同，因此，从价值出发来弥补法律之恶是一种合理的行动方式。
法律的发展是一个能动的过程，但在对这个能动的“度”的把握上，还必须依赖法官本身的智慧。也就是说，法律的运行不能仅仅依靠法律本身，也必须依靠法律的执行者，主要是法官。法官必须依赖于自身的智慧合理地把握每个案件中的关键，弄清案件的具体情况，因为具体之处乃实践智慧启动之处。
