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第19章 法律文本及条文释解(18)

第二,按照本条第二款的规定,国务院专利行政部门在作出专利实施强制许可决定时,应当根据强制许可的理由,规定实施的范围和时间。申请人取得专利实施强制许可后,只能在强制许可决定规定的范围和时间内实施专利,而不得超越强制许可决定中规定的范围和时间。

第三,专利实施的强制许可是有条件的。这些条件一旦不存在,就应当终止强制许可,以保护专利权人的利益,维护其应有的专有权利。为此,本条第二款中规定,强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。按照这一规定,终止专利实施的强制许可,应由专利权人提出。专利权人一旦提出终止强制许可的申请,国务院专利行政部门即应进行审查。经审查确认给予专利实施强制许可的理由已消除并不再发生时,即应作出终止实施强制许可的决定。

第五十六条取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。

【本条主旨】

本条是对依强制许可取得专利实施权的单位或个人权利限制的规定。

【本条释解】

取得专利实施强制许可的单位或者个人,享有实施专利的权利。但是,为了合理保护专利权人的利益,对依强制许可取得专利实施权的单位或者个人的权利应当加以限制。依照本条规定,对依强制许可取得专利实施权的单位或者个人权利限制,包括以下两方面:

一、不享有独占实施权

也就是说,取得强制许可实施权的单位或者个人,无权限制专利权人自己或者再许可其他单位、个人实施该项专利。其他单位或者个人无论是通过国家专利行政机关得到强制许可的实施权,还是通过专利权人许可得到的实施权,都受法律保护,取得强制许可的单位或者个人无权加以限制。专利权人在被强制许可某单位或者个人实施自己所有的专利后,仍然有权自己实施该项专利或者自愿许可第三者实施该项专利。强制许可本来就是对专利权人的独占权的一种限制,如果允许取得强制许可实施权的单位或者个人对许可其实施的专利有独占的实施权,与强制许可的目的相悖,对专利权人来说,也是极不公平的,将会从根本上破坏专利制度本身。

二、无权允许他人实施

取得专利实施强制许可的单位或者个人,虽然经国务院专利行政部门的决定取得了实施专利的权利,但是其权利仅是在规定的范围和时间内实施专利。取得专利实施强制许可的单位或者个人并不是专利权人,他没有权利允许他人实施该项专利。否则,也将损害专利权人的利益,对专利权人来说是不公平的。

第五十七条取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

【本条主旨】

本条是关于强制许可使用费的规定。

【本条释解】

一、专利强制许可的使用费

专利实施强制许可,目的是为了防止专利权人对其专利技术的不适当垄断,并没有使专利权人失去其专利所有权,这不是专利权的“征用”。因此,在专利实施强制许可的情况下,专利权人仍然享有请求实施其专利的人包括取得强制许可而实施其专利的单位或者个人支付专利使用费的权利。而取得专利实施强制许可的单位或者个人,因实施他人的专利而获得利益,也应当向专利权人支付实施其专利的使用费。

二、专利强制许可使用费的缴纳原则

按照本条的规定,取得专利实施强制许可的单位或个人向专利权人支付合理的专利使用费数额,或者依照我国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。这里的“有关国际条约”主要是指TRIPS及其修改议定书中对药品专利强制许可制度的有关规定。依据TRIPS及其修改议定书的规定,出口成员授予一项强制许可,则该成员须依据协定的规定支付适当报酬。若有资格进口的成员对同一产品授予一项强制许可,因其报酬已由有关出口成员支付,该进口成员无需支付使用费。除适用国际条约的规定处理使用费问题的情形外,专利使用费的数额一般应由取得实施强制许可的单位或者个人与专利权人按照公平合理的原则协商确定。双方经过协商,对使用费数额达成一致的,即应按双方协商的数额作为强制许可使用费,由取得实施强制许可的单位或者个人支付给专利权人。如果双方没有就使用费的数额达成一致意见的,应当向国务院专利行政部门提出申请,请求国务院专利行政部门对使用费数额作出裁决,并以裁决的数额作为强制许可使用费,由取得实施强制许可的单位或者个人按此数额支付给专利权人。

第五十八条专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

【本条主旨】

本条是关于对国务院专利行政部门作出的有关强制许可的决定不服的诉讼的规定。

【本条释解】

第一,为了防止不适当的技术垄断,鼓励发明创造的推广应用,促进科学技术的进步和创新,本章对专利实施的强制许可作了规定。同时,考虑到专利权毕竟属于专利权人的民事权利,行政机关虽然可以通过强制许可的形式进行适当干预,但这种干预必须经过严格的程序、符合严格的法定条件,如果国务院专利行政部门作出不符合法定条件的专利实施强制许可决定,势必影响专利权人的合法权益。因此,为了切实保障专利权人的合法权益,本条规定了专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉,为专利权人不服强制许可决定提供了一条司法救济的途径。

第二,在专利实施强制许可的情况下,如果专利权人与取得强制许可的单位或者个人就使用费数额无法达成协议的,按照本法第五十七条的规定,由国务院专利行政部门裁决。专利权人或者取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,即不愿接受国务院专利行政部门裁决的数额的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

第三,国务院专利行政部门关于专利实施强制许可的决定和对强制许可使用费的裁决,都属于行政机关的行政决定。对这两类行政决定不服的,应当以国务院专利行政部门为被告,依照本条和行政诉讼法的规定,向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

专利权的保护

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

【本条主旨】

本条是关于专利权保护范围的规定。

【本条释解】

一、专利权的保护范围

专利权的保护范围是指发明、实用新型和外观设计专利权的法律效力所及的范围。专利权是一种无形财产权,由法律明确规定专利权的保护范围,划清专利侵权与非侵权的界限,既有利于依法充分保护专利权人的合法权益,又可以避免不适当地扩大专利保护的范围,损害专利权人以外的社会公众的利益。

二、专利权保护范围的设定标准

根据本条第一款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围,“以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。这一规定包括两层含义:

1.一项发明创造专利权的保护范围,须以其权利要求的内容为准,即以由专利申请人提出的并经国务院专利行政主管部门批准的权利要求书中所记载的权利要求的内容为准,不小于也不得超出权利要求书中所记载的权利要求内容的范围。

2.说明书及附图对权利要求具有解释的功能,可以作为解释权利要求内容的依据。但是,相对权利要求的内容而言,说明书及附图只具有从属的地位,不能单以其作为发明或者实用新型专利权保护的基本依据,基本依据只能是权利要求的内容。

三、外观设计的保护范围

根据本条第二款规定,外观设计专利权的保护范围,“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。这一规定表明,外观设计专利权的保护范围,以体现该产品外观设计的图片或者照片为基本依据。此外,与发明或者实用新型专利权说明书的功能相类似,外观设计专利权的简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计简要说明对合理界定外观设计的保护范围,规定外观设计专利的侵权判断标准具有重要意义。

第六十条未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

【本条主旨】

本条是关于因未经专利权人许可实施其专利而引起纠纷的解决方式的规定。

【本条释解】

一、未经专利权人许可实施专利权未经专利权人许可实施其专利,是指未经专利权人许可,以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的非法行为。

二、专利侵权行为的解决方式

未经专利权人许可,实施专利权人的专利,除本法第六十二条规定不构成侵犯专利权的情形和第六十九条规定不视为侵犯专利权的情形外,都属于侵犯专利权的行为。对这种侵权行为引起的纠纷,本条规定了如下处理方式:

1.协商解决。协商解决是指发生侵权案件以后,双方当事人直接进行磋商,以达成解决争议办法的处理方式。

2.向人民法院起诉。被侵权人认为他人侵犯其专利权,不愿协商解决或者协商解决不成的,得以侵权人为被告,依照民事诉讼法的规定,提起民事诉讼。关于专利侵权纠纷民事案件的地域管辖,依照民事诉讼法的规定,应由侵权行为地或者被告所在地的人民法院管辖;关于专利侵权纠纷民事案件的级别管辖,按照最高人民法院有关司法解释的规定,专利权属纠纷案件,一般由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、经济特区的中级人民法院和经最高人民法院同意的开放城市的中级人民法院作为第一审法院,各省、自治区、直辖市高级人民法院作为第二审法院。被侵权人可以依照法律及最高人民法院的有关司法解释向有管辖权的人民法院提起诉讼。

3.行政处理。按照本条的规定,专利侵权纠纷的当事人如果不愿直接向人民法院起诉,以“打官司”方式来解决争议的,可以请求管理专利工作的部门处理。在此对本条的这一规定作几点说明:(1)专利侵权纠纷,性质上属于民事纠纷,当事人协商解决不成的,通常应通过司法程序加以解决,而不应由行政机关处理。但我国专利法从我国实际情况出发,规定当事人也可以请求专利行政机关进行处理。这对于发挥专利行政机关业务熟悉、处理程序简便的优势,减少专利诉讼案件,方便当事人,是有利的。但是,究竟是直接向人民法院起诉,还是请求管理专利工作的部门处理,采用哪种方式对自己比较有利,要由当事人自己来判断,选择权在当事人,或者说是在被侵权人。管理专利工作的部门只能根据有关当事人的请求进行处理,当事人没有请求管理专利工作的部门处理的,管理专利工作的部门不能主动进行处理。(2)可以作出本条规定的处理的机关,为“管理专利工作的部门”,按照本法第三条第二款的规定,应是指省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门。(3)管理专利工作的部门对专利侵权纠纷进行处理的依据,是法律的有关规定;进行处理的内容,主要是对是否构成侵权进行认定,并对认定为侵权的行为进行处理,即按照本条的规定,责令侵权人立即停止侵权行为。(4)管理专利工作的部门依照本条规定作出的处理,属于行政处理,具有强制执行力。如果侵权人既不停止侵权行为,又不在规定的期限内向法院起诉,作出处理的管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。(5)由于这一处理的性质属于行政处理,当事人对管理专利工作的部门作出的处理决定不服的,可以自接到处理通知之日起15日内,依照行政诉讼法的规定,以作出处理的管理专利工作的部门为被告,向人民法院提起行政诉讼。超过15日的,除有法定事由外,人民法院将不予受理。

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