我们同意第二种观点，在我国现有法律法规环境下，以股权转让方式间接转让土地使用权，是实践中的普遍做法，并不违反我国现行法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定股权转让协议合法有效。这种合同在性质上仍然属于股权转让合同，而非房地产转让合同。主要理由如下：
第一，以收购股权方式取得土地使用权进行房产开发，不违反法律、法规效力性强制性规定，是实践中普遍做法。
目前，房地产项目土地使用权的取得主要有三种方式：其一，通过招拍挂等公开市场获取土地；其二，通过一二级开发联动获取土地；其三，通过项目收购方式获取已出让的土地。项目收购又可分为两种，一种是直接进行房地产项目的转让，即转让方将房产作为一个整体项目转让给开发商；一种是股权收购的方式，即通过收购目标公司股权的方式，间接实现对目标公司的房地产项目的控制。通过股权收购方式获得土地开发权与项目直接转让相比又具有程序便捷、审批宽松等优势，可以节省时间成本，加快开发进度，符合效率原则，实现资源优化配置，因而是市场上的普遍做法。
第二，在意思表示方面，双方当事人均有通过股权转让方式，间接转让公司土地使用权的真实意思表示。并且，意思表示不真实，并不直接导致合同无效。
第三，以股权转让之名，行土地使用权转让之实，并不违反法律、行政法规的效力性强制规定。合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。且《合同法》有关司法解释已经明确，导致合同无效的是法律、行政法规的效力性强制规定。我国有关法律、行政法规均未明确规定以股权转让之名、行土地使用权转让之实的股权转让合同无效。
第四，关于股权转让协议的性质认定问题，我们认为，应当认定为股权转让协议，而非土地使用权转让协议。当事人的约定不违反法律、行政法规强制性规定的，应当以当事人认定合同的性质。根据《合同法》第125条的规定，在双方当事人签订的合同名称与合同的性质不符时，应当根据合同的性质确定合同类型。当合同的性质难以确定时，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则等，来确定合同的性质。实际上，以股权转让为形，土地使用权转让为实，在形式上不违法，实质上也不违法。股权转让协议与土地使用权转让合同系两种不同的交易行为，两种行为在转让主体、转让客体等方面均有实质的区别。为购买土地使用权而签订股权转让协议，在合同名称、合同有关条款、双方当事人权利义务、实际履行等方面均符合股权转让合同的构成要件，在合同性质上应当认定为股权转让合同。
【典型案例】
原告：A公司全体5名股东、刘某某
被告：C公司
第三人：B房地产公司
2010年4月16日，A公司与B房地产公司签订两份《房地产转让协议》，并分别在同日、2010年4月16日及2010年8月2日签订《房地产转让协议》的补充协议，约定B房地产公司实际以9700万元的价格受让A公司所有的建设用地使用权和实际占有的土地，并明确约定了不动产的转让方式、转让价款的支付方式及违约责任等等。
2010年9月21日，A公司股东由8名变更为5名，公司法定代表人为刘某某（刘某某并非为A公司登记股东）。
2010年11月23日，前述A公司全体5名股东作为甲方（卖方）、C公司（乙方、买方）、刘某某（丙方、为甲方履行合同向乙方提供连带责任保证担保的保证人）、B房地产公司（丁方）签订四方《股权转让协议》，协议约定：甲方将其持有的A公司100%的股权转让给乙方，丙方为甲方履行本合同提供担保；丁方依前述两份《房地产转让协议》已向A公司支付的4250万元房地产转让价款转化为本合同中约定的A公司股权转让价款，且前述两份《房地产转让协议》及其相关补充协议在甲方依本协议将A公司100%的股权变更登记至乙方名下并完成相关移交工作的当日解除；在乙方将A公司位于某某路16号全部土地开发销售完毕后（最迟不超过2017年7月30日），甲方回购乙方持有的A公司100%的股权。
2010年12月14日，A公司股东在工商局变更为C公司。
2011年11月20日，刘某某等6人（A公司法定代表人刘某某及公司全体5名股东）为原告，以C公司为被告，B房地产公司为第三人，向一审法院诉请解除股权转让合同。主要理由：合同存在重大误解，且显失公平。一审法院审理后认为不存在重大误解、显失公平情形，驳回原告起诉。
刘某某等人不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院二审认为：作为股权受让方的C公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营A公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘某某等人，其真实意思表示也并非将A公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》第55条规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效。据此，最高院作出以下判决：撤销一审法院判决，确认股权转让协议及相关补充协议无效，驳回上诉人全部诉讼请求。因合同无效主张赔偿损失，可以另案起诉。
目前，C公司已向最高人民法院申请再审。
【专家评析】
本案系一起典型的以股权转让为名，行房地产转让之实的合同纠纷，争议的焦点在于：一、以股权转让为名，行房地产转让之实是否属于“虚伪表示”；“虚伪表示”能否成为合同无效的理由；二、能否是以股权受让方是否实际经营、管理目标公司作为判定股权转让合同效力的标准；三、当事人诉请解除合同，一审法院认为合同有效并驳回当事人的诉请，二审法院并未针对合同效力问题进行审理，也未针对合同效力的审查问题对当事人予以充分释明，是否侵犯了当事人的程序权利。
第一，关于本案第一个争议焦点，我们认为，该种情况并不构成意思表示不真实，不属于“虚构表示”；意思表示不真实也不必然导致合同无效。
其一，本案当事人不属于“虚伪表示”。
所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思的行为，而“虚伪表示”意思表示不真实的一种，其构成要件如下：（1）表意人与相对人为虚伪的意思表示；（2）双方皆明知对方意思表示为虚伪；（3）双方就虚伪意思表示为合意；具体到合同这一民事法律行为项下，即双方明知对方意思表示为虚伪并就该虚伪的意思表示达成一致。
但是，具体到本案中，A公司全体股东（以下简称“转让方”）与C公司（以下简称“受让方”）签订、履行股权转让协议及其补充协议时其转让、受让A公司股权的意思表示均为真实，转让方与受让方对由此发生的法律效果--A公司100%的股权发生转移、股权所有权人发生变更也有着清醒的认识，双方的真实意图正在与通过使受让方获得A公司100%的股权进而取得A公司名下的两宗建设用地使用权，也就是说，A公司股权的转移正是实现转、受让双方最终合同目的的手段。因此，最高人民法院认定双方的真实意思为转让“A公司所有的建设用地使用权”，但又同时认定双方约定的转让该“A公司所有的建设用地使用权”的方式--通过股权收购方式使收购方取得目标公司名下的土地使用权的意思表示为虚伪表示，显得颇为令人费解与自相矛盾。
其二，即使是单纯的“虚伪表示”，也不能成为认定合同无效的理由。
虚伪表示中包含一个表面意思与隐匿行为，如名为买卖，实为赠与，名为联营，实为借款，名为赠与，实为行贿等行为，“名”即为表面意思，“实”即为隐匿行为。我国《合同法》在认定存在虚伪表示的合同效力时，在52条中实际上规定了三种无效的情形：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益。也就是说，只有隐匿在表面外衣之下的真实意思存在上述三种情形，才能认定合同无效。如名为买卖，实为赠与的情形，赠与当然不是非法的行为，如果没有损害其他方的利益，难道有什么不可以的吗？而名为赠与，实为行贿的行为，由于作为隐匿行为的行贿是非法的，当然可以认定为无效合同。而众所周知的是，并没有哪部法律、法规对收购方通过股权收购实现对目标公司的控制的形式认定为非法，亦不存在损害国家、第三人以及社会公共利益的情形，当然是有效的。在本案中，二审法院单纯的依据存在虚伪表示而认定合同无效，是没有任何法律依据的。
第二，关于本案第二个争议焦点，我们认为，在股权转让合同中，以股权受让方是否实际经营、管理目标公司作为判定股权转让合同效力的标准是错误的。
商事活动中，股权收购方购买股权的合同目的是多种多样的。既有可能是为取得目标公司名下的资产（不动产、知识产权等，本案即属于该种情形），也有可能是为提高公司盈利能力，或者享受目标公司所在地的税收优惠、建立完整的产业链取得竞争优势等，甚至不排除为了消灭竞争对手，在收购竞争对手后将其注销。只要不违反法律法规强制性规定，对于商事主体处分自身权利行为，司法不应随意干涉，应充分尊重和认可其法律效力。
收购股权后是否实际经营管理目标公司，完全是收购方的自主商业决策，其基于自身商业利益和考量，可以自由的做出安排。实践中经常可见收购方与转让方约定股权收购完成后，继续由转让方经营管理目标公司的（部分）传统业务。这种所有权与经营权（部分）分离的商事行为并不违反法律法规强制性规定，也不损害国家、集体和第三人利益，应当得到法律的充分尊重和保护。
在本案中，二审判决认定C公司收购A公司股权后并不实际经营目标公司、A公司全体股东转让股权后并不退出目标公司经营，进而认定股权转让合同无效，是对商事主体自由处分其权利的不当干涉，侵害了契约自由原则，应予纠正。
第三，关于本案第三个争议焦点，我们认为，在本案中，A公司全体股东诉请解除股权转让协议，一审法院认为合同有效并驳回当事人的诉请，二审法院并未针对合同效力问题进行审理，也未针对合同效力的审查问题对当事人予以充分释明，剥夺了再审申请人的诉权，导致C公司丧失就合同效力问题的抗辩权利和救济途径。违反了二审终审的民事诉讼法律原则。
综上，在理论上，这种先由收购方收购目标公司全部股权在其收购目的达成后再将目标公司股权返售原股东的交易模式，仅是在一份股权转让合同中约定了两次股权转让，这种交易模式设计既能满足收购方发展要求又能保证目标公司持续经营，其为取得目标资产而收购目标公司股权的意思表示应为真实有效而非虚伪表示。只要不存在《合同法》、《公司法》等有关法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效。虚伪表示、股权受让方是否实际经营、管理目标公司均不能作为判定股权转让合同效力的标准。
【法条指引】
《中华人民共和国民法通则》（2009年8月27日）
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：
(一)行为人具有相应的民事行为能力；
(二)意思表示真实；
(三)不违反法律或者社会公共利益。
第五十八条下列民事行为无效：
(一)无民事行为能力人实施的；
(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
(五)违反法律或者社会公共利益的；
(六)经济合同违反国家指令性计划的；
(七)以合法形式掩盖非法目的的；
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：
(一)行为人对行为内容有重大误解的；
(二)显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年4月24日）
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
四十四、一方当事人已支付绝大部分股权转让款，另一方当事人能否行使合同约定解除权？
【宣讲要点】
