【专家评析】
旅游合同，是指游客与旅行社之间发生的旅行社组织安排游客参加旅游活动，游客支付旅游费用的合同关系。旅游合同纠纷是指旅游合同的当事人特别是旅行社不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的内容而引发的违约纠纷。主要表现为旅行社不按约定组团出游，提供的餐饮、住宿、交通、购物、娱乐等服务未达到合同约定的质量标准，擅自变更、取消约定的旅游景点，延误变更日程，导游未尽职责等。
民事责任分为违约责任和侵权责任。违约责任是违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同约定所应承担的责任。违约责任是一种财产责任。违约主要造成当事人的财产损失，一般情况下并不导致当事人精神利益受到损害。因此，违约责任主要目的在于弥补合同权利人因对方违反合同而造成的经济损失。对违约造成的损害原则上不适用精神损害赔偿，精神损害赔偿不能纳入违约责任范围。但是当旅行社一方的违约行为同时侵害游客人身权，损害游客的精神利益时，将导致违约责任和侵权责任的竞合问题。违约责任和侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违约行为，同时违反民事合同法和民事侵权法，同时具备了违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致违约责任和侵权责任同时产生的一种法律现象，它是最常见的一种民事责任竞合现象，在任何合同关系中都可能发生。旅游合同纠纷发生违约责任和侵权责任的竞合的表现形式多样，主要有：(1)旅行社提供的交通服务有瑕疵，导致游客人身伤亡，如未按合同约定提供旅游空调车，提供破损汽车，发生交通事故，导致游客伤亡；(2)导游未尽职责，带领客人参观危险项目，造成客人人身伤亡；(3)出国旅游团在出入境时由于所持旅行社护照、签证等手续不全或由于导游丢失客人重要证件等原因，被当地海关、边检扣押，侵害客人的人格尊严；等等。
我国法律在责任竞合问题上采取允许竞合和选择请求权制度。具体来说，合同法和侵权法不仅适用于典型的违约行为和侵权行为，而且共同适用于既违反合同法又违反侵权法双重的违法行为。受害人基于一个违法行为而产生两个请求权，允许受害人选择有利于自己的一种请求权，他可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。但是，受害人的双重请求权将因其中一项请求权的实现而消灭，不能使两项请求权共同实现，加害人不能负双重民事责任，以防受害人获得不当得利。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”我国法律承认违约责任和侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权和不作任何限制。2010年11月1日起施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”可见，旅游合同纠纷发生违约责任和侵权责任竞合情况，特别是旅行社一方违约同时损害游客人身权，造成游客精神损害的这种情况，应如何处理？从有效保护游客的合法权益来看，游客主张侵权责任比请求合同责任更有利。
违约责任赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，无约定时，赔偿损失额应当相当于受害人因违约而受到的损失，一般包括直接损失和间接损失。但精神损害赔偿不纳入违约赔偿范围。侵权责任赔偿范围原则上包括直接损失和间接损失，在侵害人身权造成精神损害时，按《民法通则》第120条规定和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，还可以进行精神损害赔偿。总之，违约责任不能对受害人所受到的精神损害提供补救，而侵权责任则可以。当然，受害人选择侵权之诉，要求旅行社赔偿经济、精神损失，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些。受害人欲主张侵权责任，一般要举证旅行社(侵权人)有过错，还要举证因侵权行为人造成受害人的经济损失，还要举证有精神损失。而受害人要求旅行社承担违约责任，不必证明旅行社(违约方)有过错，只要举证它违约即可(在请求支付违约金以及继续履行合同情况下)，若请求赔偿损失，还应举证因旅行社违约造成其经济损失。
本案中，陈某夫妇和某旅行社签订有效的旅游合同，旅行社应认真履行组织客人完成出国旅游的合同义务。但该旅行社操作不当，在未征得客人的书面同意之下，将客人并到另一国际旅行社的私团。由于私团存在偷渡的嫌疑，连累客人被边检站当作偷渡犯审查扣押，致使未能实现旅游结婚的目的，旅行社对此应承担违约责任，应赔偿客人因此所遭受的经济损失。笔者认为，旅行社的过错行为还导致了客人人格权的损害，应承担侵权责任，向受害人赔偿精神损失。
【法条指引】
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。
6、不当网络行为侵害公民人格权的，是否应当承担精神损害赔偿责任？
【宣讲要点】
科技的发展将人类带进了信息时代，网络作为全新形态的传播媒介，被称为继报刊、广播、电视等传统大众传播媒介之后新兴的第四媒体。但应指出的是，尽管其传播渠道和传播方式不同于传统媒介，但网络并非独立或超越于法律之外的特殊领域。因此，利用网络进行运营的网站及其从业人员等应当注意行业自律，约束自己的网络言行，防止侵害他人的合法权益。
【典型案例】
原告韩某在国内歌坛是有一定知名度的歌手。被告某公司的专属网站是某音乐网。2012年10月17日至11月13日，某公司在自己的专属音乐网上推出了“国内歌坛十大丑星评选活动”。有近10万网民参与了评选，选票为415363人次。评选期间，韩某的照片和文字介绍以及在评选活动结束时公布的评选结果和相关的评论，在被告所属的音乐网站上以网络链接的方式发布。在2012年11月13日公布的评选结果中，原告韩某以16911的票数名列“国内歌坛十大丑星”的第3名。被告某公司在举办上述评选活动时，没有告知原告韩某把其列为“丑星”候选人之一，也未征得其本人的同意。在发布候选名单中使用了未经原告韩某同意的3张不同的肖像照片。原告韩某认为被告某公司的侵权行为，不仅对其身心造成了伤害，而且影响了其因健康向上的形象的破坏而损失的商业利益，故诉至法院，要求被告停止侵害，在《新华社通稿》等报刊和相关网站上就侵害其人格权、名誉权和肖像权的行为公开赔礼道歉、消除影响，并判赔偿经济损失65万元、精神损失20万元及律师费、公证费10.15万元。
法院经审理认为，被告某公司在明知网民不可控制性的情况下，擅自将原告韩某列为“国内歌坛十大丑星评选”活动的候选人之一，并最终按网民的投票，给韩某冠以了国内歌坛十大丑星第3名的称谓，侵害了韩某作为社会人应受尊重的权利。被告的行为具有过错，侵犯了原告的人格权。被告在使用上述照片时，既未经肖像权人韩某本人的许可，更不是出于对韩某社会活动的报道或评论，因此，侵犯了原告韩某的肖像权。故判决被告某公司停止侵权行为，赔礼道歉；赔偿原告韩某经济损失费及因侵犯原告韩某人格权、肖像权所造成的精神抚慰金等共计30000元；驳回原告韩某的其他诉讼请求。
【专家评析】
本案的特殊性在于某公司并非通过传统的方式而是通过网络行为进行侵权。由于网络行为是无形的，实践中，对于网络行为侵犯他人人格权时，相关责任者是否应承担相应的侵权责任，尤其是精神损害赔偿责任存在争议。该案的处理结果，为处理此类案件时所涉及的几个关键性的法律问题提供了思路。
（一）如何对网络行为进行定性
随着时代的发展，网络以及网络文化的发展十分迅猛。由于网络给广大网民提供了极其广阔的网络活动空间和快捷的联络方式，给人们带来了便捷，网站成为网民了解信息、进行沟通的平台。笔者认为，在审判实践中，网站应当定性为继广播、电视和报纸等传统传媒之后出现的新兴传播媒介，只是其传播渠道及方式与广播、电视和报纸等传统的传播媒介不同而已。但网站不是独立或超越于法律之外的特殊领域，如果不受任何约束就等于是对他人合法权益的损害。因此，我国法律保护的是网站正当的言论自由和正当的舆论权利，网站的行为不应侵犯公民的合法权益。
（二）如何把握对公众人物在人格权领域的法律保护问题
任何一个人都是社会中的自然人，是法律赋予了合法权益的公民，而对于本案原告韩某这一具有一定社会知名度的歌手来讲，他所从事的职业使其比社会中的其他人更易受到社会的关注，人们更易对他品头论足，对此其本人应当更加具备承受能力。因此，一般来讲，在评论或舆论监督合法、正当的前提下，对公众人物的法律保护应当弱于普通公民。
本案中，被告某公司在明知网民不可控制性的情况下，未告知原告韩某并经其本人同意，擅自将其列为“国内歌坛十大丑星评选”活动的候选人之一，加配了涉及人身的调侃性文字，并最终按网民的投票，给韩某冠以了国内歌坛十大丑星第3名的称谓。正因为如此，使韩某产生了因受到他人无端干扰而感到不安和痛苦的正常的内心感受，侵害了韩某作为社会人的应受尊重的权利，其结果已超越了身为知名歌手的正常承载范畴。应当说，被告的行为具有过错，侵害了原告人格权。
（三）如果被告的行为已构成侵权，那么到底侵害了原告何种权利
从本案具体“评丑”活动看，有两个行为主体，即一个是作为组织者的被告某公司，另一个是作为参与者的广大网民。法院认定被告的过错在于“未取得某人同意的情况下，将某人被动带入某活动并招致他人评论的组织行为”。在此次活动中发表的言论或网贴，是广大网民的行为，不是被告的行为，只是和被告的组织行为间有一定的因果关系。对此，原告韩某并未追究。所以，被告不能以社会公众的正当的言论权利进行抗辩，也就是说，法院认定被告某公司侵害人格权，与广大网民的参与行为无关。
被告某公司在上述“评丑”活动中，使用的虽是原告韩某公开的演出照片，但被告某公司在使用上述照片时，既未经肖像权人韩某本人的许可，又不是出于对韩某社会活动的报道或评论，且此次活动客观上增加了网民对被告网站的点击，具备了肖像侵权的构成要件。被告某公司所称的使用已公开的照片的抗辩主张，不是法律规定的阻碍肖像违法的事由，所以被告某公司的行为也同时侵害了韩某的肖像权。
【法条指引】
《中华人民共和国民法通则》
第一百二十条公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
7、邮局工作失误致他人信用降低，是否应当承担精神损害赔偿责任？
【宣讲要点】
信用权是民事主体就起所具有的诚实守信能力和经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的权利。在商品经济时代，信用权的本质是一种人格权和财产权的结合，更为确切地说，其是一种兼具财产权性质的人格权。对于他人信用权的无端侵害，可能会导致权利主体资格评价的降低，甚至对其经营或发展造成其他不利益的实际损害，最终引发精神损害赔偿责任的发生。
【典型案例】
徐某是一名集邮爱好者，常与国外邮友交换邮票。但自2011年以来，有许多日本邮友寄来的邮票没有收到，经多次与某市邮政局交涉未果。2013年10月16日，徐某在市广场路的邮票市场发现邮政局的工作人员熊某在出售日本邮票，便报警公安机关派出所查处。熊某供述在其邮政局工作台拿走了徐某的邮件，内有日本发行的世界文化遗产(七)小型章及中国香港发行的2002年邮票各一枚。后熊某逃逸，徐某遂请求法院判决熊某所在单位邮政局追回徐某的邮票或赔偿相应的损失。同时，因为此事不仅给徐某造成了财产上的损失，还使一些邮友对徐某产生不信任，停止了与徐某的正常交往，使徐某精神痛苦，故请求邮政局书面赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金5000元。
