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第22章 宪法大义(1)

大义按宪法二字连用,古所无有。以吾国训诂言仲尼宪章文武、注家云宪章者近守具法。可知宪即是法,二字连用,于辞为赘。今日新名词,由日本稗贩而来者,每多此病。如立宪,其立名较为无疵,质而解之,即同立法。吾国近年以来,朝野之间,知与不知,皆谈立宪。立宪既同立法,则自五帝三王至于今日,骤听其说,一若从无有法,必待往欧美考察而归,然后为有法度也者,此虽五尺之童,皆知其言之谬妄矣。是知立宪、宪法诸名词,其所谓法者,别有所指。新学家之意,其法乃吾国所旧无,而为西人道国之制,吾今学步取而立之。然究竟此法,吾国旧日为无为有,或古用而今废,或名异而实同,凡此皆待讨论思辨而后可决。故其名为立宪,而不能再加分别者,以词穷也。

宪法西文曰Constitution,此为悬意名物字,由云谓字Cons—titute而来。其义本为建立合成之事,故不独国家可以言之,即一切动植物体,乃至局社官司,凡有体段形干可言者,皆有Constitu-tion。今译文宪法二字,可用于国家之法制,至于官司局社尚可用之,独至人身草木,言其形干,必不能犹称宪法。以此推勘,即见原译此名,不为精审。译事之难,即在此等。但其名自输入以来,流传已广,且屡见朝廷诏书,殆无由改,只得沿而用之。异日于他处遇此等字,再行别译新名而已。

以上所言,乃推敲宪法二字名义。今将论宪法实事,自不得不从原头说起。案西国分析治制之书,最古者莫如雅理斯多德。其分世界治体,约举三科:一曰独治;二曰贤政;二曰民主。至孟德斯鸠《法意》出,则又分为三:一曰民主;二曰独治;三曰专制。而置贤政,不为另立。雅理氏之为分,专以操治权之人数立别,自系无关要旨,是以后贤多弃其说。孟氏之分,不嫥嫥于人数,而兼察精神形制之殊,较雅理氏为得理。其二三两制,皆以一君托于国民之上,其形制固同,而精神大异。盖专制自孟氏之意言之,直是国无常法,惟元首所欲为,一切凭其喜怒;至于独治,乃有一王之法,不得悉由己意。此在吾国约略分之,则为无道有道。此独治与专制之大殊也。至于孟氏之民主,亦与雅理氏民主不同。雅理氏之民主,以一国之平民,同执政权,以时与议者也。孟氏之民主,有少数多数之分。少数当国,即雅理氏之贤政;多数当国,即雅理氏之民主。而二者为有法之治则同。自孟氏言,民主精神高于独治。民主之精神在德,独治之精神在礼,专制之精神在刑。故前二制同为有道之治,而专制则为无道。所谓道非他,有法度而已。专制非无法度也,虽有法度,其君超于法外,民由而己不必由也。

则由是立宪之说始滥觞矣。民主、独治二制,虽执政人数多少不同,而皆有上下同守共由之法,如此者谓之立宪政府。其所守所由,荦荦大经,必不可畔者,斯为宪法,惟专制无之。诸君须知生当今世,政治一学,最为纠纷。言政治者,不可但举其名,且须详求其实,乃得言下了然。即如立宪一言,本有深浅精粗之异,自其粗者、浅者、普通者而言之,则天下古今真实专制之国,本不多有。而吾国自唐虞三代以来,人主岂尽自由?历代法律,岂尽凭其喜怒?且至本朝祖宗家法,尤为隆重。蚤朝晏罢,名为至尊,谓之最不自由之人可也。夫如是言,则吾国本来其为立宪之国久矣,即《法意》所称之独治,西语所谓蒙纳基是也。夫使中国既为立宪,则今日朝野纷纷,传言五大臣之所考查,明诏所云预备,若必期于久道而后化成者。其所黾勉求立之宪,果何宪耶?可知今日吾人所谓立宪,并非泛言法典,亦非如《法意》中所云,有法为君民上下共守而已。其所谓立宪者,乃自共深者、精者、特别者而言之,乃将采欧美文明诸邦所现行立国之法制,以为吾政界之改良。故今日立宪云者,无异云以英、法、德、意之政体,变中国之政体。然而此数国之政体,其所以成于今日之形式精神,非一朝一夕之事。专归其功于天运,固不可,专归于人治,亦不可;天人交济,各成专规且须略言其变迁,于其制乃得明也。

制无美恶,期于适时;变无迟速,要在当可。即如专制,其为政家诟厉久矣。然亦问专此制者为何等人?其所以专之者,心乎国与民乎?抑心乎己与子孙乎?心夫国民,普鲁士之伏烈大力尝行之矣。心夫己与子孙,中国之秦政、隋广尝行之矣。此今人所以有开明专制最利中国之论也。且立宪之形式精神,亦有分殊差等。姑无论异国之不同,如法、美同民主,英、德、奥、意同独治,具[俱]不可同而论之,无殊鸡鹜之异体。诸君他日治其历史,当能自见。即以一国之前后言,如英伦为欧洲立宪模范之国,二百年以往,其权在国王;百年以往,其权在贵族;五十年以往,其权在富人;直至于今,始渐有民权之实。是故觇国程度而言,法制必不可徇名而不求其实。夫苟以名,则试问古之罗马,今之瑞士、威匿思,北美合众与墨西哥,此五者皆民主国,而岂有几微相似之处?称为民主,不过言其中主治之家,非一姓之世及,即异观同,如是而已。

鲁索之为《民约论》也,其全书宗旨,实本于英之洛克,而取材于郝伯思。洛克于英人逐主之秋,着《民政论》,郝氏着《来比阿丹》,二者皆西籍言治之先河也。然自吾辈观之,则鲁索书中无弃之言,皆吾国孟子所已发。问古今之倡民权者,有重于「民为重,社稷次之,君为轻」之二语者乎?殆无有也。卢谓治国务明主权之谁属,而政府者,主权用事之机关也。主权所以出治,而通国之民,自其全体欣合而言之,为主权之真主;自其个人一一而言之,则处受治之地位。同是民也,合则为君,分则为臣,此政家所以有国民自治之名词也。政府者,立于二者之中,而为承宣之枢纽,主权立法,而政府奉而行之,是为行法。又有司法者焉,以纠察裁判,其于法之离合用此。外对于邻敌,为独立之民群,此全体之自由也;内对于法律,为平等之民庶,此政令之自由也。居政府而执政者,谓之君王,谓之官吏,使一切之权集一人之藐躬,而群下之权由之而后有者,如是谓之独治,谓之君主之国。若出治者居少数,受治者居多数,此制善,谓之贤政之治,以贤治不肖者也。不善,名曰贵族之治,以贵治贱者也。又使多数之民合而出治,如是者,谓之民主。虽然,鲁索之所谓民主者,直接而操议政之权,非举人代议之制。故其言又曰:民主之制,利用小国,犹君主之制,利用大邦,是故有公例焉,曰:至尊出治之人数与受治人数之多寡为反比例。由鲁索之说言之,吾国向者以四万万而戴一君,正其宜耳。然而鲁索又曰:尚有他因果,宜察立制之道,不可以一例概也。

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