婚外情让法律很为难
对现在的国人而言，“婚外情”已不是什么新鲜事，人们也一直是从伦理道德的层面上看待“婚外情”。然而，广东省却出台了一个地方性法规，要对婚外情的法律惩罚付诸实施。这一法规的一大突破是赋予婚姻的受害方分割从婚外情一方为第三者所购置的财产。针对这一地方性法规的出台，许多法学专家激烈地反对对婚外情实施法律惩罚。
总结他们的反对意见，主要有以下几点：
首先，惩罚婚外情是道德泛化的表现，是对个人自由的侵犯，是开历史的倒车。《婚姻法》并不禁止婚外恋，法律的手不要伸得太长。婚姻法上没有通奸或者婚外恋的概念。
其次，如果道德的东西非让法律来取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通过说教和舆论来实现控制的，法律是以强制力做后盾的，就是要强行让你这样做或者不让你这样做，不管你内心是否服气。法律管得太多的时候，人们就会丧失很多个人自由，不自由的社会是一个很不宽松的社会，会产生很多问题。
最后，法律不是万能的，尤其是人类私生活领域，法律不可取代道德的作用。法律要给人们留下一个私生活空间。“通奸、第三者插足是不道德的”，这肯定是一种主流道德规范。但能否上升为法律，要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则，如果非要上升为法律，就成为立法中的道德霸权主义。
其实，这种反对意见有三方面的缺陷。
第一，自古以来，道德和法律之间就没有严格的界限，道德和法律两者之间在某种程度上可以相互转换，甚至可以对同一行为作出好与坏的评判。比如，偷盗既要受道德的谴责，还要受到法律的惩罚。因此，用所谓“道德泛化”来反对对婚外情的惩罚是难以站得住脚的。
第二，对婚外情的惩罚不能从个人自由的角度去反驳。不错，惩罚婚外情是对发生婚外情一方自由的限制，但是，它同时是对受害方不受另一方侵害的自由的维护。
第三，对婚外情的惩罚不能因为侵犯了私人领域而不为。在中国，地缘和血缘团体曾经独立于法律之外，是公法无权管辖的私人领域。但是，几十年来法律的扩张和进一步完善打破了这一私人领域，不存在自然的私人领域。以保护私人领域为理由也无法反驳对婚外情的惩罚。
这里我们先不从意识形态上争高论低，而是以经济学的方法分析惩罚婚外情的利弊。看它能否达到预定的社会目标，即增加社会中高质量婚姻的目的能否通过惩罚婚外情达到。
我们先从婚姻的属性开始。在《婚姻法》专家意见稿中，第一次确定了配偶权。所谓配偶权是指婚姻双方对对方负有一定的责任，一旦某一方对另一方出现背叛行为，如发生婚外情，背叛方将要受到惩罚。从经济学的角度来看，婚姻是一张受法律保护的长期合同，要解除这一合同，离婚是唯一的合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。因此，配偶权可以解释为婚姻双方在婚姻这个长期合同中所具有的权利。从社会角度来看，婚外情对导致其他家庭的跟风，让更多的人发生婚外情，随之也会产生更多的受害者。另外，婚外情的泛滥会导致那些忠诚于婚姻的人因为怕受到伤害而害怕结婚。如果婚姻对社会来说具有正面的价值，这些忠实于婚姻的人不结婚就是社会的损失。
不过，承认配偶权并不意味着惩罚婚姻违约行为就一定能够达到增加社会中高质量婚姻的目的。法律经济学里对有效违约是这样定义的：当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则是一个失败的法律条文，要尽量避免这样的条文出现。如果某些人的婚外情属于故意违约，应该受到惩罚；但是，如果有些人的婚外情是基于婚姻感情的破裂，是一种正常的追求，则没有必要对此实施惩罚，否则只是增加了没有爱情的死亡婚姻，是会降低社会收益的。对后一类人来说，违约是有效的。那么，惩罚婚外情是否会诱使这样的有效违约？
通过经济学分析发现，离婚成本的高低对婚外情的惩罚能否奏效起着决定性作用。就中国目前的情况而言，虽然法律对离婚的限制很少，但来自家庭和社会的压力使得离婚对多数人来说仍是一种高成本的行为，于是便有了“懒得离婚”之说。
在极端的情况下，法律对婚外情的惩罚可能会成为某些别有用心的人打击无辜者的工具。例如，一位农村女子因为家里没钱，在父母的逼迫下嫁给了一个不喜欢的人，婚后受到丈夫的打骂，不得已，只好外出打工，然后遇到了一个自己喜欢的男人，两人住在了一起。如果婚外情受法律的惩罚，这位女子的丈夫就可以通过法律来惩罚她。对于这些人的婚外情，似乎更应该用法律来保护，而不是用法律来惩罚。
所以，中国目前要做应该是增加人们选择婚姻对象的自由度，降低离婚成本，使离婚和家庭重组更加容易，而不是惩罚婚外情。
离婚固然对社会不利，但离婚率上升的原因很大程度上是整个社会的变迁造成，法律惩罚并不能扭转这一事实。即使法律惩罚可以减少由婚外情所导致的离婚，但这种法律保护下幸存的婚姻很可能是名存实亡的婚姻，而不是现代社会所需要的高质量的婚姻。试问：在封建社会中离婚率很低，难道是说明道德水平很高吗？有正当的离婚理由，比如说夫妻感情确已破裂，不可能重归于好，离婚对家庭夫妻双方都是幸事。所以，对婚外情的惩罚，法律可以让位给非正式约束，如舆论、社会网络、亲朋等，其结果可能反而会更好些，因为谁是谁非只有在特定的社会中更容易识别。
曾使中国人心向往之，并在《诗经》中歌之咏之的“生死契阔，与子成说，执子之手，相约偕老”，已成为一幅历史画卷，等待中国人的将是什么样的婚姻状态，任何人心中都没有数。但我们相信，婚外情也好，离婚率高也罢，婚姻必将朝着一个更为成熟的方向前进和发展。
一条命值多少钱
《中国青年报》曾经报道了重庆市江北区某中学的3名花季少女，搭乘同一辆三轮车，在同一条街，遭遇车祸丧生，3个家庭遭受了同样的悲痛。然而，遭遇同一车祸的两个城市户口女孩都得到20多万元赔偿，农村户口的女孩死亡却只得到5万多元的赔偿？不及有城市户口的同学的一半。
很多人发出这样的质疑：3名少女同遭车祸，为何赔偿不同？不是说人人平等吗？法律为什么不一视同仁地对待死亡？
类似的案件及相关的新闻报道经常可以在报纸和网络上看到，媒体反映的舆论也高度地一致，齐声讨伐这种由于现行户籍制度差别所导致的所谓“同命不同价”的现象。
如果从法律经济学的视角观察，应该如何看待这一类“同命不同价”的问题？在上述相关案例中，死者家属所获得的金钱赔偿是否等同于死者生命的经济学意义上的“价格”呢？
经济学意义上的“价格”是资源、产品、劳务等本身的货币所值，是通过供求关系来衡量与确定的。简单地说，商品的价格发生在市场交易中，可以由买卖双方在实际购买前进行“估价”乃至讨价还价。但是，在意外事故如交通事故导致的死亡案件中，经济学意义上的交易根本不存在，而且因意外导致的人身侵害，皆在双方或被害方意料之外，不可能事先“估价”或讨价还价。另一个客观原因是，法律绝不允许任何人在事先对他人的生命进行“估价”及交易的。
由此可以得出，因意外事故的金钱赔偿并非死者生命的“价格”，那它到底是什么呢？
假定案例中死者的家属在各自所获得的赔偿中均不包括相关的精神损失方面的赔偿。从经济学的有关成本和收益的角度来观察，在文章开头的案例中，3名死者均为未成年人，在家庭中属于被抚养者。因此，3名死者的家属所获得赔偿事实上是按照成本原则来计算的，即死者的家庭为孩子的成长所支付的一切费用之和。
我们再来看另一个案例。大连曾发生过这样一起车祸，在2006年10月9日下午4点左右，王亮驾驶平安运输公司的大货运车由北向南行驶，因旅途疲劳，在途径规划路路口时违法闯红灯，与由东向西由李水驾驶的轿车相撞，导致李水重伤，后因抢救无效死亡，年仅39岁。交警大队经勘察，最终作出《事故认定书》，认定王亮对这起交通事故负全部的责任，李水无责任。
经查实，李水系农村户口，其从2001年4月份起，就在大连经商，在某建材市场从事木材、涂料的批发业务。因李水是农村户口，到底应按农村居民还是城镇居民的标准进行赔偿，平安运输公司和李水的亲属发生了严重分歧。平安运输公司认为既然李水是农村户口，身份是农民，就自然应按照农村居民标准进行计算；但李水的亲属却认为，从2001年起李水就在城市经商，城市已经成为死者李水的经常居住地，因此，死亡赔偿金等应该按照城镇居民的标准进行确定。
根据《民法通则》的规定，经常居住地与住所地不一致的，以经常居住地视为住所地。因此，李水应该是大连市甘井子区的城镇居民，对其赔偿也应按照城镇标准进行。
这个案例中的死者为具备劳动能力的成年人，能够通过工作获得相应的报酬。因此，死者家属所获得的赔偿事实上是按照收益原则来计算的，即赔偿金额的确定是以死者在正常情况下有生之年所可能从事的工作及相应可以获得的预期收入为依据。
如果将死者家属所获得的赔偿从经济学的角度来理解，即金钱赔偿，赔偿的是与死者生命有关的抚养成本和劳动收益，并不是死者生命的“价格”，人们对所谓的“同命不同价”现象就可以从一个更为合理和客观的角度来冷静地看待了。
换句话说，不同家庭对孩子的抚养成本不一样，成人的劳动能力及所得收益也不一样，死者的家属所获得的赔偿金额也理应不一样。所以，按照抚养成本和劳动收益的计算原则来确定死者的家属所获赔偿金额的多少是最公平的原则。当然，以死者的户口为标准来划分不同的家庭，并直接据此计算与死者有关的抚养成本和劳动收益，确实存在着种种严重的不合理之处。就像文章开头案例中的农村户口的女孩的父母指出的：“女儿10多年来一直生活在城里，一直和城里娃一起上学，为什么她读书时不因为她是农村户口而少收学费？为什么她购物时必须支付完全一样的价格？”但是，这种不合理与死者的生命“价格”毫无关系，只能说明以户口为标准的划分方式不合理而已。
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