【解答】限制性商业惯例的含义。根据联合国第35届大会通过的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》决议，限制性商业惯例的定义为：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成同样影响的一切行为都叫限制性商业惯例。”限制性商业惯例具有以下特点：实施的主体是企业，它可以是商号、社团和其他经济组织，也就是私人的、国家所有或国家控制的从事于经济活动的自然人或社团法人，均可成为实施限制性商业惯例的主体；必须是为法律所禁止的不合理或不正当的限制竞争或实行政治歧视的做法或行为。
限制性商业惯例有可能或将会对贸易和商业造成不利的后果。这类后果不限于已经存在的事实，而且还包括可能会或将会造成的不利后果。国际技术贸易中的限制性商业惯例是供方利用其技术的垄断优势和市场的支配地位，限制受方进入市场和正当竞争以及条件不对等的歧视性条款。其本质是供方以其拥有的技术作为资本，通过限制性商业性惯例，对技术贸易施加不利影响，束缚受方的自主经营和发展，以达到其控制技术和垄断市场的目的，或双方共同谋取某种控制或垄断市场的地位限制外来的竞争。合作关系可能导致双方共同取得对市场的控制和垄断，利益上的矛盾和冲突又可能产生一方对另一方施加限制的企图，因此限制性商业惯例的核心问题是垄断的问题。在技术贸易方面限制技术方获得类似或竞争性技术，限制受方按当地的实际情况更改所引进的技术等，都是限制竞争的办法。限制性商业惯例对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，因此，发展中国家认为限制性商业惯例都是不合理的，都应当予以禁止。发达国家虽然认为要考虑发展中国家的利益，但主要是捍卫它们自己的利益，因此，发达国家力图在技术转让中坚持某些限制性条款。
21.在国际技术贸易中企业怎样选择对自己有利的适用法律？
【问题】适用法律关系双方的合法权益能否得到保障，双方承担的义务能否正确履行。技术受方选择适用法律得当，就可以通过法律来维护自己的合法权益，使引进技术的使用权得到法律的保证，同时使限制性条款受到法律的约束，避免损失；技术供方也要能通过适用法律的选择来维护他的权益，使合同中所规定的利润和技术转让所带来的好处有可靠的法律保障。请问：在国际技术贸易中企业怎样选择对自己有利的适用法律？
【解答】权利和义务是互相联系的，一方的权利往往以另一方履行义务为前提，两者相辅相成。任何一方都必须正确履行合同中所规定的义务，才能使对方的权利得到保证。因此，双方选择适用法律时，也要考虑该项法律对于他所承担的义务的利害关系。
适用法律关系到争端的解决是否公平合理。在合同的执行过程中，双方难免发生争端。适用法律是解决争端的准则，双方都要考虑选择哪一国法律来解决争端对自己更有利。本国的法律首先维护本国的利益，所以都愿选择本国的法律，在对方不同意的情况下，也要选择比较熟悉的而又可能维护自己利益的其他国家的法律或者国际公约作为准据法。
选择本国法律或对维护自己利益比较有利的其他国家的法律或国际公约。由于适用法律是双方切身利益的保证，双方在选择适用法律时都需要非常慎重。由于各国的法律不尽相同，按照不同国家的法律来履行和解释合同条款或处理争议，会有不同的结果，因此，双方当事人一般都选择本国法律或对维护自己利益比较有利的其他国家的法律或国际公约作为合同的适用法律。
22.入世后中国企业境外投资可以选择的方式有哪些？
【问题】自从中国加入WTO，很多企业就会到境外投资发展。请问：入世后，中国企业境外投资可以选择的方法有哪些？
【解答】企业进入国外市场，一般有三种方式，即出口、许可证合同和海外直接投资，而海外直接投资包括创建和收购两种海外投资方式。在较为宽泛的意义上，出口、许可证合同这两种方式也属于企业的海外投资方式，如果狭义地看，则只有在海外创建新企业或收购国外企业才是真正的海外直接投资。企业进入国际市场，一般要经过三个阶段，即产品出口阶段、国外生产阶段和跨国企业经营阶段。
海外直接投资的企业类型选择。一般地说，投资主体可以通过在国外创建新企业或收购现有外国企业的方式在国外建立生产性子公司。根据投资主体是否拥有投资企业的股权，可分为股权参与和非股权参与两种海外直接投资方式。
非股权参与是指海外企业并没有在东道国企业中参与股份，而是通过与东道国企业签订有关技术、管理、销售、工程承包等合约，取得对该东道国企业的某种控制权。非股权参与投资方式主要是许可证合同、管理合约、销售协议、技术援助或技术咨询合同。
股权参与式海外直接投资，是中国企业海外投资组织形式的重要选择。通过这种方式可以建立全部股权子公司、多数股权子公司、半数股权子公司以及少数股权子公司，以满足企业不同的经营需要。由于股权参与份额不同，母公司承担的责任是有区别的。参与全部股权建立的子公司即独资子公司，由母公司提供全部资金，独立经营，获取全部利润同时也承担全部损失。独资企业，对母公司来说，所需投资资本量大，而且风险高。不过，独资子公司可以避免合资企业中与合资伙伴在经营管理理念、经营管理方法、市场目标、企业文化等方面的冲突和不协调现象，还可以避免合资企业方式可能带来的潜在竞争压力，即在合资企业中不可避免地出现的合资一方将先进技术和管理经验向合资伙伴转移的现象。所以，从保护自己竞争优势的全球经营战略出发，选择投资大而且风险高的独资企业方式是部分海外企业的一种必然选择。
收购与创建。跨国企业以直接投资方式进入外国市场的最重要方法是收购和创建。收购是指一个企业通过购买另一个现有企业的股权而接管该企业的投资行为。创建则指在国外建立一个新企业的投资行为。这是两种既相互替代又互相对立的直接投资方式，收购方式的长处往往就是创建方式的短处，反过来也一样，收购方式的缺点往往正是创建方式的优点。
从全球企业海外投资现状看，中国海外企业要进行海外投资，也应该把收购方式作为一种重要的投资形式。总之，中国企业要实现跨国经营，采取海外直接投资的方式，实现“走出去”的战略目标，必然会遇到收购或者创建方式进入国外市场的问题。在掌握了这两种方式的特点之后，就可以根据本企业的具体情况，以最大利润为选择标准，采用恰当的方法进入国外目标市场。
23.企业境外投资的风险主要有哪些？
【问题】投资者进行海外投资，将要面临国内投资通常不具有的风险，即非商业性风险，又称政治风险，它是由投资所在东道国政府及相关组织的政治、社会、法律等不确定因素的影响下的作为或不作为给外国投资者造成的风险。请问：企业境外投资的风险主要有哪些？
【解答】其风险主要包括：
（1）征收风险
东道国基于国家及社会公共利益的需要，对外国投资企业实行征用、没收或国有化。
（2）转移风险
东道国因国际收支陷于困境，实行外汇管制，禁止或限制外国投资资本及利润汇回投资者本国。
（3）战争和内乱风险。因东道国发生战争、内乱等，使外国投资企业资产遭受重大损失以致不能经营。
（4）迟延支付险和违约风险。前者指投资者资本增加所产生的到期债权，资本债权的贷款所产生的债权，应得利润所产生的到期债权的全部或一部分，因东道国停止支付的后果，以致完全不能得到保证或不能完全受益。后者指东道国政府违约，而投资者无法求助或无法及时求助于司法仲裁机关，或者虽有裁决，但无法申请执行。
24.企业如何有效地防范境外投资风险？
【问题】企业在境外投资时一定会存在高风险。请问：企业如何有效地防范境外投资风险？
【解答】对海外投资风险的防范，一是投资者在进行海外投资前进行一些调查分析，以避免投资风险，利用各种担保机制来防范投资风险，抵消或部分抵消投资风险造成的损失。
投资者在进行海外投资时，要分析投资东道国的投资环境，尤其是其法制环境，它反映了东道国通过有关法制和立法所体现的对外国投资者的一般态度，尤其是对外国投资者期待的利益可能给予的影响。在分析中应着重于外国投资的行业范围，外国投资的权利义务，外国资本投资企业的经营管理权限，对特定投资项目的鼓励、限制或禁止，对外国投资企业的税收优惠，对非商业性风险的保障等进行综合评价。
对非商业性风险保障的评价应基于如下考虑：东道国当前政局的稳定性，战争内乱情况以及在国有化征收、外汇管制等方面的法律规定与政策导向，东道国在既往历史中有无发生国有化征收、外汇管制的先例及其原因，东道国是否有参加有关国际投资的多边或双边协定，是否为多边投资担保机构的成员国。东道国在经济方面的情况，诸如国民经济的稳定性，经济政策以及相关经济指标：通货膨胀率、失业率、金融不稳定的程度、负债轻重、国际收支平衡等。
多边投资担保机构，即MIGA，一直致力于防范境外投资的国际投资者可能遭受的非商业性风险，进行险后补偿。中国投资者在向发展中国家投资时应充分利用MIGA机制。
25.入世后跨国公司并购国内企业的主要形式有哪些？
【问题】企业并购是企业低成本扩张的主要途径，也是企业投资的重要方式。请问：入世后跨国公司并购国内企业的主要形式有哪些？
【解答】由于跨国公司具有多国籍的特征，可以通过在中国设立子企业或者控股企业的方式并购国内企业，实现其在国内投资的目标。换言之，跨国公司以国内企业并购国内企业并无法律障碍。但是，企业并购行为必须符合东道国法律的规定，遵循东道国法律关于并购方式、程序的要求。入世后，跨国公司可以依照中国公司法、证券法和其他有关法律规定，对国内企业采取如下并购形式：
（1）吸收合并
所谓吸收合并，是指一个企业吸收其他企业，被吸收的企业解散的法律行为。在吸收合并中，吸收其他企业的一方为吸收企业，即存续企业，反之，则为被吸收企业，在吸收合并中丧失主体资格。
目前，中国法律关于吸收合并的规定仅仅适用于国内企业，跨国公司吸收国内企业的，也需要采取在国内设立全资子企业或者控股企业，然后吸收合并国内企业的做法。被吸收的国内企业将失去独立的法律人格，其权利、义务由吸收企业即存续企业承继。吸收合并中，吸收企业应当依据法律、行政法规的规定履行保护债权人权益的有关义务，保护被吸收企业职工的合法权益。
（2）新设合并
所谓新设合并，是指两个以上企业合并设立一个新企业，合并各方解散的法律行为。在新设合并中，参与合并的各方企业的权利、义务由新设企业承继。
与吸收合并一样，目前中国立法关于企业合并的适用范围仅限于国内企业，跨国企业须先在中国设立全资子企业或者控股企业，才能对国内企业实行新设合并。合并各方通过合并契约确定在新设企业中的股权比例，经解散再设立新企业。实际上，新设立的企业只能成为合资企业，即中外投资者以原各自企业的资产为出资份额设立了一个新企业。实践中，由于新设合并涉及原企业解散、新企业设立等多个环节，采取这种方式的企业合并比较少。
（3）公司收购
公司收购是指上市公司的收购行为，即投资者以获取一个公司的控制权为目的，购买股份公司已发行上市的一定数量的有投票权的股份的行为。在收购行为中，购买股份以获取控制权的一方为收购方，其股份被收购方购买的上市公司为目标公司。
中国证券法规定，境内公司股票可以供境外人士、机构以及外币认购和交易，但具体实施办法有待******另行规定。据此可知，跨国公司收购国内企业至少可以采取以下三种方式：一是设立全资子企业或者控股企业收购。即跨国公司依照中国法律在中国境内设立全资子企业或者控股企业，由该子企业或者控股企业收购国内上市公司的股份，完成其收购目标。采取设立国内企业的方式属于间接投资行为，除了收购成本之外，还需要支付企业设立的成本。二是委托收购，即委托境内企业或者个人进行收购，待接近收购目标后，依照证券法的规定受让收购所得股份。这种方式较为隐蔽，但受到信息披露制度的限制，收购的成本较高。三是直接收购，即由跨国公司以国外投资者的身份直接参与收购行为。这种方式属于直接投资，相对于前两种收购方式而言，具有直接、快捷的特点，但必须遵守相关法规的要求。
无论采取哪种收购方式，跨国公司的收购行为必须符合证券法关于信息披露义务的规定。
