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第8章 身份犯概述(6)

3.从犯罪的主观方面来看,身份往往决定着罪过的有无及其内容我国刑法中的犯罪构成是主客观要件的有机统一,其中罪过(犯罪故意和过失)在犯罪的主观方面处于核心地位,它是刑事责任的一个重要根据。而罪过的产生及其内容又是与犯罪主体密不可分的,因而行为人的特定身份可能会影响到罪过之有无及其具体内容。例如,刑法第316条第1款所规定的脱逃罪,行为人只有具备依法被关押的罪犯、被告人或者犯罪嫌疑人的身份,才可能产生非法脱逃的故意,如果不具备该身份而仅仅是被行政拘留的违法分子,就不会有脱逃罪的故意,即使其逃脱羁押,也不属于脱逃罪的犯罪行为,不能认定为脱逃罪。又如刑法第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪,其主体必须是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员,因为只有这类人员在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,实施买入或者卖出该证券的行为,才能表明是有意利用这种信息进行内幕交易,从而表明其行为破坏金融管理秩序的危害性质。其他人虽然也可能实施相同行为,但这是在不了解内幕信息的情况下实施的正常的证券交易行为,不具有内幕交易的投机性质,因而不负刑事责任。

4.从客观方面来看,身份决定着犯罪行为的性质及危害程度考察我国刑法中有关身份犯的规定,其犯罪行为多与行为人的特定身份有着一定联系。主体身份对犯罪行为的决定作用主要表现在以下几个方面:(1)行为与某种特定的身份相结合,便会与该身份所代表的利益发生冲突,从而产生危害社会的后果或影响行为的危害程度。例如,刑法第165条规定的由国有公司、企业的董事、经理实施的非法经营同类营业罪和第307条第3款规定的由司法工作人员实施的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪,其行为与主体特定身份相结合,就会与行为人本身所代表的利益发生冲突,而他人实施的类似行为一般不会危害到这一利益,或者造成的危害在程度上不及上述具有特定身份的人造成的危害严重,因此刑法仅将有特定身份者的行为规定为犯罪或规定对其从重刑罚。(2)行为与主体特定身份相结合,表明行为违背了其职责或义务要求。当身份表明行为人具有一定的职责时,行为人如果实施某种违反自己职责要求的行为,就会造成危害社会的后果或加重危害程度。例如我国刑法分则第十章规定的军人违反职责罪、第349条第2款规定的由缉毒人员等实施的包庇毒品犯罪分子罪等。在这些犯罪中,主体的特定身份表明有关行为违反了行为人的职责要求,因而行为人要对自己违背职责的行为所造成的危害结果承担相应的刑事责任。在以不作为方式构成身份犯的场合,行为人的作为义务往往也是通过其特定的身份表明的。例如刑法第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪、第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等,都是负有某种职责(作为义务)的人员不履行自己法定义务的行为。在这类行为中,行为人是否具有特定的主体身份,决定着其行为是否具有渎职的性质,从而也就决定了其是否应当对自己的行为承担刑事责任。(3)行为与特定身份相结合,表明行为亵渎了职务的廉洁性。当身份表明行为人具有某种职务,而法律要求具有这种身份的人必须保持职务的廉洁性时,如果具有这种身份的人利用职务之便实施了某种亵渎职务廉洁性的行为,就可能构成犯罪,从而产生行为人的刑事责任。如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等,其主体身份表明所实施的相应行为是对其所担负职务廉洁性的亵渎,同时表明其行为特征之一即“利用职务上的便利”的具体内容和范围。

从我国刑法的规定来看,身份对客观方面的影响主要有两种表现形式:其一,身份对于客观方面来讲仅仅是一个外在条件,行为人只要具备特定身份就表明其行为具有严重的社会危害性或表明危害程度,而无需利用其身份。例如脱逃罪,行为人只要具备依法被关押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人的身份,并且实施了相应行为即构成犯罪,无需具备其他要件。又如诬告陷害罪,行为人只要具备国家机关工作人员的身份,即表明其行为具有更严重的社会危害性,所以刑法规定对其应当从重处罚。其二,身份在犯罪的客观方面起着实质作用,即行为人不仅应具备特定的身份,而且还要利用其身份才能构成犯罪或者影响行为的危害程度。前者如职务侵占罪、挪用公款罪等,行为人不仅要有公司、企业人员或者国家工作人员的身份,而且要利用与其身份有关的职务之便,方能构成该罪;如果其并未利用职务之便,而仅仅是由于熟悉工作环境而实施犯罪的,只能以普通犯罪论处。后者如非法搜查罪和非法侵入住宅罪,其从重处罚的情节要求行为人不仅必须是司法工作人员,而且必须滥用职权实施该罪,否则对其只能以普通人犯罪论处。

上述分析表明,特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系,决定了或者反映了行为的危害性质及其程度,从而影响到刑事责任的大小,刑法中关于身份犯的规定正是根据这个原理作出的。

二、身份犯与刑法面前人人平等原则

人类社会自产生以来,平等就是人们孜孜以求的目标,反映到法律中就是要求法律面前人人平等,特别是在刑法面前人人平等,也就是说,任何人犯罪,在刑法面前都一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。但是,我们仔细考察可以发现,从古到今,历朝历代,即使统治阶级明确提出法律面前人人平等这一思想甚至在法律中明确规定这一原则,但在其刑法中都可以找到有关身份犯罪的规定,行为人往往因其具有的身份的不同,在构成犯罪以及承担刑事责任的大小方面也明显不同。那么这种规定与法律(刑法)面前人人平等原则是否矛盾呢?这是一个值得研究的问题,需要结合不同的历史背景加以阐述。

英国法学家梅因在分析了从古代社会到近代资本主义社会的历史进程后得出了一个著名的论断:“可以说,所有进步社会的运动,迄今为止,是一个从‘身份到契约’的运动。”从另一个角度来看,该过程实际上是从专制社会向民主法治社会转变的过程。专制社会是只重强制性人身依附关系的身份社会,是不同身份形成不同地位的不平等社会’而民主法治社会是强调人身独立自由的契约社会,是否定身份和特权的平等社会。这种“契约”体现在刑法中就是适用刑法平等原则,这一原则的核心就是任何人(尤其是有身份者)不能拥有凌驾于法律之上的特权,在适用法律上一律平等。因而在专制社会和民主法治社会两种不同的政治制度下,身份的内涵和法律意义也不相同。

回溯历史,我们可以发现,在从奴隶社会到封建社会的漫长历程中,无论是古代的神权统治,还是中世纪的君权人治,法律都维护着公开的社会不平等,平等只能是作为一种意识和观念而存在着。在奴隶制时期,奴隶制法公开反映和维护等级特权,不同等级的人在法律中有着不同的法律地位,无论是在国家权力的分配上、对国家承担的义务上,还是对违法犯罪行为实施的惩罚上,都按其社会等级不同而有差异。如中国奴隶制时期就曾以“礼不下庶人,刑不上大夫”作为刑事立法的一个指导思想;西方国家的奴隶制法也都公开规定不同身份的人同罪异罚。这是东西方奴隶制法所具有的一个共同特征。

在中国漫长的封建历史进程中,法律面前人人平等的观念产生较早。如在春秋战国时期,法家就提出“刑无等级”、“绳不绕曲,法不阿贵”等思想,主张对于违法犯罪,不别亲疏,无论贵贱,一律绳之于法。这在当时的历史条件下,具有一定的进步意义。但是,当封建制度巩固后,地主阶级的思想家们就开始反对以“平等原则”作为刑事立法的指导思想。如贾谊在《论治安策》中以“投鼠忌器”为理论依据,列举西汉建朝以后对大臣处刑的事实,论证对大臣犯罪的应当采取与其职位相适应的处理办法,即使是罪应处死的,也应是盆水加剑,赐自死于幽室,而不杀之于市,与众弃之。到曹魏时,在刑法中恢复了“八议”制度,逐步演变成为议、请、减、赎的刑法制度,以示对臣僚的优遇,以协调封建地主阶级统治集团的内部关系,以公开的不平等原则代替封建社会初期的平等原则。中世纪的欧洲,当时也正处于封建专制主义的统治之下,因而维护封建等级特权也是其法制的突出特点,表现在刑法上,对不同等级的犯罪者规定不同的量刑标准,往往同罪而不同罚。

近代意义上的法律面前人人平等原则是资产阶级在反对封建专制制度的斗争中提出来的。他们以天赋人权论为基础,认为人生而具有的生存、自由、平等、正义等是上天赋予的自然属性。如洛克认为人类天生都是自由、平等和独立的,法律对富人和穷人、权贵和平民应当一视同仁。卢梭也指出:“每个人都生而自由、平等。”他认为实现自由和平等是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸福。这就为消除身份刑法奠定了理论基础。资产阶级革命胜利之后,法律面前人人平等原则从一种法律思想而被《人权宣言》正式确立为法律原则,并被许多资本主义国家规定到其刑法之中,即摈弃了封建刑法纯粹以人之身份决定罪之有无与刑之轻重的做法,仅保留了对行为的社会危害性程度具有影响的身份对于罪刑的意义,在此基础上对具有不同身份的犯罪人进行处罚。但是,资产阶级的这种民主归根结底是为维护资本主义制度服务的,因而它是狭隘的、虚伪的、骗人的民主,表现在法律上,往往一方面宣布公民享有某种自由或权利,但是另一方面又规定了各种例外或限制,以保证资产阶级的统治。正因为资本主义的法律是代表资产阶级利益的,因而它不可能真正做到刑法面前人人平等。

我国1997年修订后的刑法在总则第4条也明确规定了刑法面前人人平等的原则,这是我国宪法确认的社会主义法制原则在刑法中的体现。笔者认为,特定的身份影响刑事责任程度的规定,从理论上讲,与刑法面前人人平等的原则并不矛盾。刑法有关犯罪主体特殊身份的规定,是根据特定身份对行为的危害程度的不同影响并针对所有具有这种身份的人而加以规定的,并不是针对某个具体的个人规定的;它适用于所有利用这种身份实施犯罪行为的人,并不因某个具体的个人身份而有所差别。因此,刑法中关于身份犯的规定仍是一般性规定。凡是具有相同身份的人,在是否承担刑事责任以及承担多大的刑事责任上,都必须适用刑法规定的同一标准,对任何人都不存在例外的情况。刑法面前人人平等的原则是针对各个具体的个人身份而言的,它强调对于每个犯了罪的人在适用法律上都要平等对待,不允许任何人有特权。对于具有同一身份的人所实施的犯罪,同样要坚持刑法面前人人平等的原则,不能因个人的职务大小而有所差异。

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