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第7章 行政法治原则(3)

(Ruleoflaw)的原则,强调为了抑制恣意性的权力,保障公民权利不受侵犯,行政部门必须遵守议会制定的正规法律。在他的概念中,任何实质性的自由裁量行为,都是与专制联系在一起的,都构成对个人自由的威胁。当时由于资本主义处于自由竞争时期,政府所扮演的仅仅是“守夜人”的角色,当时的公共行政仍处于消极阶段。因此这种观点能够得到大多数人的赞同。但西方国家进入垄断资本主义时期以后,政治经济形势发生了巨大的变化。尤其是二战以来,国家主动干预社会经济生活,政府管理社会经济事务的职能不断地扩大。正因为如此,行政行为的技术性、专业性大大增强,行政活动的多样性、复杂性更加明显。在这种形势下,法律已经不可能对全部行政活动的各个方面都作出详尽的规定以作为行政机关行动的准则,在很多领域中,自由裁量权适用的范围都在日趋扩大。因此西方国家开始摆脱条条框框的束缚,并提出依法行政的要义不在于严格依照法律条文办事,而在于行政活动应当符合法律的目的和精神,尤其在自由裁量权存在的情况下更是如此。于是,行政法的重点已经由过去以制定法羁束行政行为转移到对自由裁量行为的规制上来。

由此可见,行政适当原则是在行政自由裁量权扩大的情况下才出现的,仅适用于自由裁量权的领域内。对于羁束性的行政行为,只存在合法与否的问题,而不存在是否适当的问题。对于自由裁量行为,法律只是划定了一个大致的范围,行政机关可以在此范围内行使权力。然而,在一定范围内行使自由裁量权,即使没有直接于法律的明文规定相违背,也可能因为该行为的动机、手段等方面存在的问题而导致对公民权利的侵害,从而对行政法治的原则造成损害。于是这就需要寻找制定法之外的一条尺度来进行衡量。经过多年的法律实践,各个国家逐步发展形成了对自由裁量权进行制约的所谓行政适当原则。它要求自由裁量权的形式应当符合法律的原则、宗旨和目的,与法律的基本精神始终保持一致。对于一个特定的行政行为,应当同时满足合法与适当两方面的要求,才能得到法律的认可。违反行政合法原则,则构成违法;而违反行政适当原则,则构成行政不当,同样应当承担相应的法律责任。

可见,行政适当原则是行政合法原则的补充,它们是实现行政法治的两个重要方面。行政适当原则进一步完善了行政法治,它要求自由裁量范围内的行政行为必须和法律的目标、宗旨相一致。行政合法原则解决了行政行为必须与具体法律规定一致的问题,而行政适当原则则在自由裁量领域中延伸了行政法治原则的适用范围,使得整个行政法律体系都受到该原则的规范。

(二)行政适当原则的内容

行政适当原则,是指在行政机关运用自由裁量权的过程中,应当把握一定尺度,做到与客观情况相一致,符合法律精神的要求。比如《行政处罚法》第4条第2款:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这就是行政适当原则的一个具体表现。

结合我国近年来的实践,我们认为行政适当原则可以从以下几个方面来理解:

第一,符合立法的目的和宗旨。在法律解释方面有一条原则,就是在特定情况下,不拘泥于具体的法律条文,而依照法律制定的目的来解释法律的内容。而行政自由裁量权实际上也是在法律没有具体规定或者只规定了原则标准的情况下,通过理解法律制定的目的从而在实践中运用法律。因而行政适当原则要求行政行为必须符合法律的宗旨,否则就会南辕北辙。第二,具有正当的目的。即行政主体在实施行政行为时,必须基于正当的目的和动机,考虑合理的相关因素而不应当受不相关因素的干扰。上例所引用的《行政处罚法》第4条第2款正表明了在行政处罚的裁量过程中所应当考虑的诸多因素。当然,这还不能概括所有可能遇到的情况,因此在实践中还需要其他法律之外一些标准来判断,但这些标准都必须以“正当”为基础。有意规避法律或者钻法律漏洞的做法都是不允许的。

第三,符合法律的精神,即体现我国法律的基本精神和原则。比如在行使自由裁量权时,应该在法律面前人人平等原则的前提下,适当照顾弱者,以保证当事人之间的利益关系平衡,从而维护了社会的公平正义。再比如在处罚违反治安管理处罚条例的事件时,也应当考虑到事件的起因、责任的大小等。值得一提的还有公正原则,这在《行政处罚法》、《行政复议法》等法律中都有体现。该原则要求同等情况同等对待,不同情况区别对待,以实现法律实施的合法与适当。

第四,符合人情事理,即符合自然和社会规律,不能不顾客观条件而作出一定的行为。比如必须考虑到时间、地点、特殊情况,具体问题具体分析解决。但是,这样的人情事理只能是在法律允许的范围之内才给予考虑,而不能违背法律的要求去“拉关系”,搞“人情大于法”。由此可见,适当原则的适用是受到法律的严格限制的。

有学者提出所谓“法官文化”的概念,意指法官在审判案件时必须能够深刻理解公平正义的法制观念,并在审判过程和案件判决中体现出来。

同样道理,我们也应该提倡行政机关的公务员必须具备一定的法治思想、业务素质,这样才能够在执法过程中,特别是在自由裁量过程中充分理解法律的基本精神和内在要求,恰如其分地把握分寸,作出符合法治要求的决定,真正做到依法行政。唯其如此,适当原则才能在自由裁量的领域中发挥积极的作用。

(三)行政应急性原则的评价

除适当原则以外,有的学者还提出了应急性原则,即“在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施”。

从实质上来说,这还是一个自由裁量权的问题。应急性原则的早期代表是德国魏玛宪法中关于总统紧急处置权的规定,随后该原则在西方国家中得到推广。在关系到国家社会重大利益的特殊情况下,行政机关可以超越法律的具体规定,直接根据法律的基本原则精神以及现实需要作出自由裁量。它与一般自由裁量权的区别在于,应急行为的自由裁量在一定程度上不受法律具体规定的限制,甚至可以与法律的字面意思相背离。当然,最关键的是,这样的自由裁量行为必须符合法律的原则、精神和法律制定的目的,必须基于正当、合理的目的,必须充分考虑客观条件,不得违背社会公德。从这一点上看,应急性原则的要件和适当原则基本一致,因而它只是适当原则的一种特殊表现形式,可以纳入到适当原则的轨道。应急行为从表面上看是对法治的违背,但实际上仍然符合法律的精神,从而一定程度上抵消了制定法的僵化、刻板的缺点,使得法律的目的更好地得到实现。

然而,应急行为往往构成对公民权利的暂时侵犯,并且由于不受具体法律条文的制约,是自由裁量权行使时最容易导致权力滥用和官僚主义的领域,因此法律对其限制应当特别严格。具体来说,主要应符合几个方面的条件:(1)存在现实的危险,并且无法通过现有的法律手段来解决;(2)事后必须得到有关机关的确认,如果不能确认,则应当承担相应的法律责任;(3)应急行为的实施必须符合法律精神,不得违反法律的基本原则以及基本的强制性规定;(4)应急行为必须将消极影响限制在最小的范围之内,超过此范围而造成不必要的损害则需要承担法律责任。

总之,行政适当原则必须符合行政法治的要求,与依法治国的精神相一致。行政适当原则与行政合法原则的和谐统一,是行政法规范得以健全的基础。

四、行政公开原则

(一)行政公开原则的概念

行政公开原则,是指除法律有特殊规定外,行政机关及其公务员的行政活动必须向社会公众公开,以便接受法律监督和人民群众的监督。行政公开原则的依据规定在我国宪法第27条第2款中:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常同人民保持联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”而公开各项行政活动,是接受人民群众监督的前提条件,也是行政机关及其公务员的工作准则。

过去有些学者将公开原则定义为:行政机关在作出关系相对人合法权益的行政行为时必须对相对人公开其行为依据及事实和理由。这样的理解仅是对我国现有的关于行政公开制度的明确法律规定进行了归纳。但对基本原则的研究,本应当追根溯源,即以是否能够保障民主法治的需要,顺应时代发展的潮流为衡量标准,来考察行政公开原则应有的最大适用范围。

从外延看,以上定义中行政公开原则只适用于外部行政行为,而实际上,内部行政行为同样也需要公开。由于行政活动往往密切联系,协调一致,内部行政行为是外部行政行为的前提和保障,内部行政行为是否合法也会影响外部行政行为,从而直接或间接地关系到整个社会的公共利益。此外,行政公开原则还广泛地适用于其他各个领域,不仅行政行为法需要遵从该原则,行政组织法、行政程序法、行政监督法以及行政救济法都受到它的规范。随着现代行政法治的发展,一切行政活动都必须置于法律监督之下,而行政活动的整体性、连续性、系统性都决定了行政公开应当是该法律体系内全方位的公开。因而行政公开原则具有普遍的适用性。

从内涵看,这个定义仅仅涉及公开行为的依据。而在行政法领域中,需要公开的内容不只是这一方面,还包括各种行为活动、规章制度、档案资料甚至行政官员个人的身份及财产状况等等。同时公开的对象也不只是行政相对人,还包括行政机关内部的人员以及其他国家机关,从而便于接受各种形式的法律监督和人民群众监督。

因此,除了法律有特别规定的事项,即涉及国家秘密、商业秘密和公民个人隐私的事项之外,行政机关及公务人员行政管理活动的各个方面都应当向社会公开,这是行政公开原则的基本要求。

(二)行政公开原则是行政法基本原则之一

西方国家由于天赋人权说的影响,一开始就注重通过宪法保护公民的基本权利。特别在现代社会,行政权的范围不断扩大,公民生活及社会运作的各个方面无不受到行政机关的控制或者影响。而行政权作为单方面的行为,最容易被滥用而导致侵犯公民权利。在这种情况下,监督行政机关、保障公民权利的要求越来越迫切,于是公民的知情权也上升到基本权利的高度从而获得了宪法的保障。1949年德国基本法第5条规定“人人有自由采访可允许报道的消息的权利”;美国宪法虽没有明确的知情权的规定,但其修正案第9条中也规定,在宪法上对一些权利的列举,不得解释为否定或轻视人民保留的其他权利。后来根据正当法律程序原则制定的《情报自由法》等便直接规定了公民的知情权。正因为此,行政机关在其行政管理活动之中公开自己的行为,接受群众监督,以防止其滥用权利,保证依法行政,便成为法治时代的要求。因此在行政法领域,也出现了诸如美国1967年《行政顾问委员会法》之类的对行政机关行为进行公开以便实行社会监督的法律。现在已经不是“民可使由之,不可使知之”的时代,而应当顺应潮流,开发民智,增强公民的法律意识,鼓励他们自觉利用法律保护自己的权利。“暗箱操作”容易孳生腐败,而公开行政是最好的防腐剂,已经成为法治国家的共识。

行政公开原则并非只是抽象的原则,它可以被具体化为各项法律制度,因而具有一定的现实意义。在我国《行政处罚法》和《行政复议法》的总则中,都规定了公开原则。而在《行政处罚法》第31条中关于行政处罚的适用程序,规定为:“行政机关在作出行政处罚之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”这也体现了公开原则的要求。随着行政法治建设的推进,行政公开原则将被越来越多的部门行政法所确认和维护。

如前所述,行政合法原则与行政适当原则是主从关系,但行政公开原则则应该与这两者存在并列关系。行政合法原则是从行政法的形式上来界定的,即行政行为需要遵守法律。至于应当遵守什么样的法律,该原则没有回答。而行政适当原则只回答了在没有法律细致规定的自由裁量领域应当遵循何种规则以符合法律的精神,这与公开原则所涉及的问题也不同。相对合法原则来说,公开原则更多的是从法律的内容方面对行政法进行界定,即公开原则需要包含在依法行政所“依”的“法”之中。如果单单强调合法原则,其法律的内容是否体现民主,是否保障公民权利却会被忽视。而公开原则从内容方面入手,弥补了合法原则和适当原则的不足。可以说,公开原则是行政法治的另一个重要方面,并且对行政法治提出了更高层次的要求。因此,它是行政法的基本原则之一。

(三)行政公开原则的内容

前面已经提到,行政公开原则广泛地适用于行政法的各个领域。具体分析,主要表现在以下几个方面:

第一,行政组织法的领域,主要规范内部行政行为,包括上下级行政机关的领导被领导、监督被监督的关系以及行政机关同公务员的关系。行政公开在这一领域的贯彻原则上限于行政系统内部,而不涉及行政相对人。具体内容可以包括行政机关的机构设置、人员编制、职责权限公开以及行政机关人员的录用、考核、奖惩、任免以及公务员的收入分配公开。

第二,行政行为法领域。首先是抽象行政行为领域,行政机关制定行政法规、规章,应首先在相应范围内公开以征询意见,如采取听证会、论证会、报告会等形式,尤其应当让与该行政行为内容及结果有利害关系的群体表达自己的意见。其次在具体行政行为领域中,应公开各执法环节、执法依据及活动过程。《行政处罚法》中规定的执法人员表明身份、说明理由等程序便是一例。

第三,行政程序法主要规定行政机关活动的程序,行政公开是行政程序的核心原则之一,也是行政程序法应有之义。

第四,广义的行政监督法既包括行政机关的自身监督,又包括外部主体对行政机关的监督,如其他国家机关、社会团体及公民个人等。无论监督主体怎样,被监督主体向监督主体公开其行政活动的各个环节是对其实施监督的前提条件。

第五,行政救济法领域,《行政复议法》和《行政诉讼法》均在总则中规定了公开原则作为基本原则,同时在制度中也作了相应的规定。

行政公开的重要性,在行政法学界越来越得到认同。而该原则也应当与行政合法原则、行政适当原则具有同等重要的地位,三者互相补充,相得益彰,共同引导现代行政法的健康发展。

思考题

1.谈谈行政法治在依法治国方略中的作用和意义。

2.行政合法原则在行政法中表现为哪几个方面?

3.试析行政合法原则与行政适当原则的关系。

4.为什么行政公开原则是行政法基本原则之一?

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