第38章 现代生物技术的知识产权保护(12)

我们相信，随着基因诊疗技术的不断发展，这样的纠纷会越来越多。研究人员与基因提供者之间的争议仍然是利益的争夺，研究人员通过抽取人体的血液或其他器官组织的方式获取基因资源，然后将其专利化进而营利。在这其中将基因提供者排除在了利益主体之外，在这么一个那怕取得了一微米的技术进步都要疯狂申请专利，保护其商业利益的时代里，显然是不公平的。毕竟基因的提供者实际上在研究活动中起着致关重要的作用，没有了他们就不可能有任何基因专利。在这种情况下将基因提供者排除在权利主体之外是很不公平的。

那么，基因专利的提供者应该享有什么样的权利呢？首先，基因提供者将自己身体的一部分提供给了研究人员，尽管是很少的一部分，但也是人体的组织。对于这部分人体组织，提供者能否享有物权是一个复杂的问题。实际上，对于离开人体的组织器官是不是民法上物权的客体，一直存在争论。因为从传统的观念上来说，器官是不能买卖的，否则会损害人类尊严，贫穷的人因生计而被迫出卖自己的器官，使医院成为穷人的屠宰场。文明社会无论如何也不会让人的器官成为买卖的商品，所以在其上设立物权也就毫无意义了。

现在世界上绝大多数国家明文禁止器官买卖。那么基因与器官是不是相同呢？本质上说，基因与器官都是人体内的组织，但是基因与器官却有着很大的不同，这就是器官对于人体而言是独一无二的，人失去的器官无法再生。如果一个人出卖了自己的器官，健康就会受到很大的影响，甚至于死亡。这也是为什么世界各国禁止器官买卖的原因，人从根本上是平等的，都有尊严和价值，如果一个人可以用金钱购买他人的器官，为自己带来健康，给他人造成损害，这与残酷的奴隶社会没有什么两样。人的平等、尊严、价值被破坏了，这也是为什么器官买卖被禁止的主要原因。所以，器官之所以不能成为物是因为它与人的生命健康息息相关，任何人不能为了自己的利益而非法剥夺他人的生命和健康。而基因在这一点上不同于器官，基因的提供只需要很少的血液样本或者组织样本，而组织样本也是从病变的组织上取下的，基因的提供对人体的健康不会造成任何的威胁，所以基因也就不存在像器官那样的社会伦理问题。对所提供基因的研究分析，从中获取某种技术成果，最终会提高整个社会的科技水平，无论是对基因资源的提供者还是社会其他成员都是有益的。

所以，尽管世界各国对这一问题上的看法有很大的不同，但是我们认为使基因成为物权的客体，使每一个人都拥有对其基因的自主权，这既符合伦理道德的规范，也有利于基因资源的获得。因为如果基因提供者不能获得任何利益，那么很多人就有可能选择不去提供自己的基因，这对于基因技术的发展和人类征服疾病、改善人的生存质量都是非常不利的。所以我们认为每一个人对于自己的基因，确切地说应该是基因原材料是享有权利的，他人不得侵犯。这些权利体现在，每一个人都有权利选择提供或者不提供自己的基因原材料，对于基因原材料提供者的基因原材料所要进行的研究应该征得提供者的同意，并支付一定的报酬。必要时研究者应该与基因原材料提供者签订合同。

解决了基因原材料的问题，只是解决其他问题的一个基础。因为对基因原材料提供者而言，其对基因原材料的权利是非常局限的。基因原材料的提供者只能凭借对基因原材料所享有的权利而选择是否提供，并获得一定的报酬。这种权利仅仅是针对基因原材料的，而对于基因技术本身他们却依然不能分享任何权利。而现实生活中最有价值的是基因专利，而不是基因原材料。

那么对于基因专利，基因原材料的提供者能否分享专利权呢？许多研究人员对此持反对意见。就如同上述纠纷中研究人员一方所说的那样，基因的提供者并没有做出创造性的贡献，所以他们不可能拥有知识产权，因为一般而言，知识产权制度特别是专利制度是保护智力创造的。从这个意义上而言，基因原材料的提供者确实没有做出智力上创造性的贡献。但是，如果我们认真分析当今的知识产权制度就会发现，它并没有一味地倒向智力创造者一方，而是照顾到了物质提供者的利益。如在我国以及很多国家的著作权法中都规定，电影、软件、工程设计图、产品设计图、地图等需要大量物质技术条件的作品，其著作权归属于物质技术条件的提供者，而不是作者。

此外，委托作品的著作权归属可以由双方在合同中约定。可见即使在强调人身权利的著作权法中，也注意平衡智力创作者与物质技术提供者之间的关系。在以实用主义为前提的专利制度中这一点也突出地体现出来。比如，我国专利法中规定了职务发明创造的归属，“执行本单位任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”据统计美国的职务发明创造专利已经超过了70％，而我国的职务发明创造也超过了30％。这就说明现今社会并不是一个谁是智力创造者，谁就享有发明创造专利的制度，而是充分照顾到了物质技术提供者的利益。我国专利法还规定，合作开发的发明创造申请专利的，可以在合同中约定专利权的归属。实际上，在以投资回报和激励发明创造为主要目的专利制度下，对于每一个为专利作出贡献的人都应该给予保护，这种保护并非天生或者仅为某个人的利益的，它主要是为了使每一个贡献者都有合理的回报，使其有能力也有积极性再次投入到发明创造的活动中来，为更多的人造福。所以，从这个角度上来说，并非仅仅智力创造者，而是每一个参与发明创造的人都应该得到应有的利益。

从以上可以看出，因为基因原材料的提供者不是智力创造者，而将其排除在权利获得者之外的做法是不可取的。电影制片人、职务发明创造的专利取得人以及按照合同的约定取得专利的委托开发人都不是智力创造者，他们一样可以获得一定的权利。而且，我们认为基因原材料的提供者比其他智力成果的物质技术提供者更加重要，因为他们是不可替代的。如果提供金钱可以获得相应的权利，而提供独一无二的基因原材料却没有任何权利，既不公平也不合理。

有人说基因原材料的提供者如果享有权利，会阻碍技术的发展，造成技术开发费用过高。这种担心是不无道理的，因为毕竟战胜疾病是人类共同的目标，但是持这种观点的人却没有考虑到对技术的专利垄断实际上也会导致技术成本的过高。但却没有一个国家想要废除专利制度，这就表明专利制度虽然有垄断技术的弊端，但是相对而言它促进技术发展的作用更为明显，而且我们也可以在制度中克服技术垄断带来的弊端。所以，以牺牲他人利益的方式来换取公共利益的方式是不可取的，给予基因提供者一定的权利，可以激励更多的人更好的配合提供基因原材料。否则，基因研究会变成无源之水，无本之木。

（三）基因所有者的权利内容和权利限制

基因所有者的权利主要体现在对其基因原材料的控制权，和因在发明创造过程中提供物质条件而享有的专利权。当然，如何建立基因原材料提供者与研究者之间的关系是值得深入研究的。为了保护当事人的利益，更是为了激励科技进步，我们应该建立一套利益平衡，避免过度垄断，有利于研究开发和应用的制度体系。虽然我国目前还较少这样的纠纷，但是随着基因技术的发展和人们法律观念的提高，这样的争议也早晚会在我国出现的。我们对这一问题提出一些建议：首先，应该确立基因原材料提供者可以对其基因原材料享有一定的权利。做出这样的规定可以有效地保证每一个人对其基因的控制，保护公民的正当权益，也为基因原材料提供者取得以后的权利打下基础。其次，将基因原材料提供者与研究开发者之间的关系，确定为物质条件提供者和具体研究开发者的关系。可以参照专利法中职务发明创造和委托发明创造的条款，制定一条专门针对基因提供者的条款，规定基因提供者与研究开发者应该在取得基因原材料时就未来的专利权归属达成一致。如果没有签订合同或者合同没有规定专利权归属的专利权可以归研究开发方，但研究开发方应该支付给基因原材料提供者一定的报酬，或者允许基因原材料提供者免费使用该专利。

当然，在基因原材料提供者较少的情况下，这种规定是可行的，但是如果基因提供者成千上万时，这样的规定恐怕难以操作。如果人数众多时，研究者也应该在样本采集过程中明示其涉及的研究内容，并给予样本提供者一定的报酬或利益。比如允许样本提供者将来免费使用专利技术，实际上我国和许多国家在献血制度中有类似的规定，自愿献血的人可以在需要输血时免费得到，这有利于鼓励人们参加献血。同样的道理，采集基因原材料也应该有这样的制度。

第三，对于基因原材料提供者的权利也应该给予一定的限制。一方面我们认为对于非营利性目的的科学研究不应该要求支付报酬。这一点是非常重要的，以上论述中我们之所以要求基因提供者享有一定的财产利益，很大程度上是因为现在许多的基因研究最终都申请并取得了专利。而专利是以财产利益为目的的，在这种情况下，将基因原材料的提供者排除在利益主体之外就不合适了。前文中的几个关于基因提供者与研究开发方的纠纷无一例外的是因为研究开发方获得了专利，利用专利进行了营利活动。许多基因提供者都表示，如果研究开发方仅仅是非营利性地将研究成果应用于医疗活动中，那么他们不但不会反对，还会大力支持。所以，我们认为利益共享是确定基因原材料提供者权利的出发点，如果研究开发者是为了非营利性的目的而进行研究活动，那么有利于包括基因提供者在内的每一个人。所以，在这种情况下，只要保证基因原材料提供者的知情权，就可以由研究开发方免费使用。

另一方面对于已采集的基因原材料，如果基因原材料拥有者不同意进行使用，也可以规定类似强制许可的制度，规定在国家重大利益或者为了社会公共利益的情况下，不需要征得基因原材料拥有者的许可，就可以进行使用。在有些情况下，基因原材料的拥有者不愿意研究方使用其基因原材料，或者漫天要价造成基因研究方开发成本过高，使国家和社会的利益受到损失。这时，研究开发方可以根据规定，强制使用其基因原材料，支付给其适当的报酬。

当然，强制使用的基因原材料也只能是已经采集的，如果基因原材料还未采集，那么任何人不得强制采集。否则就会威胁到公民的基本人权。在这种情况下，宣传和教育显得尤为重要。应该让每一个公民知道，必须为了国家、社会和人类的医疗事业，为了人类战胜疾病、解除病痛的共同目的，做出必要的牺牲。

二、生物遗传资源的保护

（一）我国丰富的生物遗传资源

生物遗传资源，指的就是附着在人或者动植物体内的遗传基因信息。所以我们又可以将生物遗传资源分为人类遗传资源和动植物遗传资源。从本质上看人类遗传资源和动植物遗传资源是没有区别的，人类也是动物的一种，只不过是高级动物而已了。但是，人类生物遗传资源的利用价值比其他动植物的更高，毕竟在医疗的过程中是以人为对象的。任何基因都只存在于人类和动植物体内，研究者只有通过这些载体才能认识、了解其中的基因信息。研究者通过对动植物遗传基因信息的研究，发现其功能和特征。然后可以利用该基因，将其移植到其他动植物品种中，进行基因改造，或者用于生物工程制药，以及人类的医疗中。所以掌握生物遗传资源是基因研究和应用的基础。人类现在已经生产了数量众多的转基因动植物品种，其高产、抗病、繁殖快等特点为人类提供了更多更好的食物。特别是在基因诊疗方面，人类已经发现了许多病症都与特殊的基因有关，还找到了许多抗病基因，这都为基因诊断和治疗疾病提供了很好的条件。

实际上生物遗传资源的利用在传统生物技术中也很重要。比如，20世纪60年代。中国利用原产于我国的矮杆野生水稻与栽培水稻进行杂交，培育出矮秆水稻，在世界农业领域引发了著名的“绿色革命”。70年代，袁隆平在海南岛发现了一种没有花粉的野生水稻，从而实现杂交优势，得到了杂交水稻。使我国的水稻亩产量有了很大的提高，很大程度上缓解了我国的粮食短缺问题。在现代生物技术中生物遗传资源更是起着不可替代的作用。在20世纪50年代中期，美国14个州发生大豆孢囊线虫病，使得大豆生产濒于毁灭。就在这时，科学家从中国的野生“北京小黑豆”上发现了抵抗这种病虫的基因。美国农业部迅速将其抗病基因转育到当地栽培的大豆中，培育成功了新的高产抗病品种，使美国的大豆生产迅速复苏。所以甚至有人说，“如果找到一个合适的野生品种，甚至有可能改变一个国家和民族的命运。”

在生物技术公司和专家眼里，野生品种往往被视为宝贝一般。我国是世界8个作物起源中心之一，也是世界上动植物品种最丰富的国家之一，有记录的主要生物类群物种总数约8.3万余种，其中高等植物3万余种，占世界总数的12％，脊椎动物6347种，占世界总数的14％，而且特有类型繁多。我国拥有高等植物特有种1.73万种，脊椎动物特有种667种，分别占总数的57％和10.5％，还包括大量的亚种、变种、品种和品系，其中很多具有重要经济、科研和生态价值。大量的动植物品种为我国提供了丰富的遗传基因资源。