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第14章 新型刑事诉讼法律原则的引入与发展(1)

刑事诉讼法律的基本原则,是指刑事诉讼法典及其相关法律规定的、对刑事诉讼活动具有普遍指导意义的准则。它是关于刑事诉讼中重大问题的行为规范,“是诉讼制度、诉讼程序的实质精神的升华和概括”。清末民初之际,随着刑事诉讼法典草案的制定和各种过渡性、临时性诉讼法律文件的颁行,诸如无罪推定、原被告平等、公开审理、当事人本人参与等显受西法影响而迥别于传统诉讼制度的新型刑事诉讼法律原则,被渐次引入并得到较快发展。

一、无罪推定原则

在一定程度上,刑法主要体现为国家对个人的限制与约束,而刑事诉讼法则体现为个人对国家的抗衡,更多地限制政府及其官员。

可以说,刑事诉讼法是被告人权利的大宪章。由此出发,意大利着名法学家贝卡利亚在诉讼制度方面首倡“无罪推定”原则。从此,这一原则便成为近代刑事诉讼法律各项原则的基石。资产阶级革命胜利后,立法者以法律的形式将该原则确定下来。法国《人权宣言》第九条对无罪推定原则的经典概括为:“任何人即使认为必须予以逮捕,在未经宣告为有罪之前,一概被假定为无罪的人”。杨兆龙先生在借鉴前苏联的法学专家斯特罗葛维契与柏梁斯基的观点基础上,对此原则定义为:“无罪推定乃是:任何刑事检举人,在他的有罪未被依照对于他的基本权利(包括诉讼权利在内)有合理保障的法律原则或规定及法定程序证明前,认为无罪。”无罪推定就是有罪推定的否定。凡是足以破坏无罪推定的要求的情况都是有罪推定的具体表现。无罪推定的贯彻非常地不易,有罪推定的体现却是十分的便当。

“要么无罪推定发生作用,要么有罪推定发生作用,第三种东西是没有的。这是事务的逻辑。”

诉讼保障是和刑事案件中的真实的发现,即刑事侦查、追诉及裁判的正确性分不开的。对被检举人的保障和发现真实的任务并不矛盾,而是有助于它的,是任何刑事案件中真实发现的必要条件和手段。无罪推定乃是刑事被检举人的诉讼保障中最重要的一种,是和发现实质真实的任务有直接关系的。黄道先生认为,其基本要求有以下几点:

第一,当侦查、审判机关对被告人是否有罪或罪轻罪重疑惑不决时,应从有利于被告方面作推论;第二,证明有罪的举证责任由控诉一方承担,被告没有证明自己无罪的义务;第三,被告人有权沉默、拒绝陈述或歪曲事实,并不因此而负刑事责任。

作为限制司法专横、保障人权的重要措施,无罪推定有着很大的进步性。但在中国古代,案件的审讯采纠问方式,“被告人一经被告发,在未经法院判决之前,就被推定为有罪,并以罪犯对待”。被告人不仅没有辩护权、沉默权,而且还分担有举证责任。在重口供而轻人权的理念基础上,传统司法将刑讯作为合法的审案手段,没有被告人的有罪供述,司法官员一般不会直接定案。而且,在统治者视野中,同被告人的人权相比,国家秩序的稳定绝对为第一要务,为此,参与诉讼活动的所有民众均被视为可用以认定案情、惩罚犯罪的工具。

刑讯不仅施用于人犯,也频频施用于证人。正如美国哈佛法学教授杜维明所言,中国文化自19世纪以来在外来文化的冲击下所产生的深刻的危机的原因,“恰为五四新文化运动指向的那样,主要在于它缺少近代的民主精神和科学精神”。自洋务运动以来,中国有识之士在摆首西向的过程中,慢慢地将西方的民主政治思想和制度向国人宣讲、灌输,刑事诉讼法律开始重大变革,“无罪推定”原则才有了引入、发展的可能。

近代以来,东亚地区较早在刑事诉讼活动中实行无罪推定的是日本。19世纪后期,在日益高涨的自由民权运动的强大压力下,明治政府加快改革步伐,《大日本帝国宪法》于1889年2月11日公布实施。这部宪法规定日本国民有居住、迁徙、通信、言论、出版、集会和结社的自由,非依法律不得对国民行使逮捕、监禁、审讯等,公民的人身、自由权利得到一定保障。1890年颁行的《明治诉讼法》第224条即明确规定:“犯罪之证凭,不甚充实,或被告事件不为罪者,应以判决言渡其无罪。若有遇第165条第3号以下之时,应以判决为免诉之言渡”,实行完全的无罪推定、疑罪从无原则。

受其影响,晚清修律中,沈家本主持修订的《大清刑事民事诉讼法》最早对无罪推定原则进行了吸收。该法第74条规定:“承审官确查所得证据已足证明被告所犯之罪然后将被告按律定拟。”次条规定:“被告如无自认供词而众证明白确凿无疑,即将被告按律拟。”也就是说,只有在证据确凿充分的条件下才能对被告人定罪,而且“口供”不再是证据之王,禁止刑讯逼供成为可能。依照无罪推定原则,刑事被检举人在他的有罪未被证明前,即被认为无罪。他本人当然毋庸“招供”或“表白”,否则无罪推定将毫无实际意义。所以免除被检举人对自己的有无罪行的举证责任,乃是无罪推定原则的必然结果。该法第86条则更加明确:“凡证据难凭或律无正条或原告所控各节间有疑窦者,应即将被告取保释放,令其日后自行检束。”草案虽未能颁行,但这几个法律条文从证据角度对无罪推定原则因素进行了一定吸收,这对于中国在刑事诉讼制度中逐步创设无罪推定原则,仍有着很大的积极意义。

随后修订的《大清刑事诉讼律草案》对此作了进一步的发展。沈家本在完成草案后进呈清廷的奏折中,提出刑事诉讼法应采纳“告劾程式”的诉讼模式,采取“原被待遇同等”的诉讼原则,“故特许被告人用辩护人辅佐人并为收集有利证据,与以最终辩论之权”,以使原被两造在刑事诉讼中的攻防能力趋向平衡。被告享有辩护权是无罪推定的一个重要方面,它与取消口供定案的规定一起,成为反对“有罪推定”的有力武器。清末新政之时,部分地区设立了审判厅,并制定了审判章程。在《天津府属试办审判厅章程理由书》中,第92条规定:

“遇有证据确凿供招毫无疑窦即下有罪之判决,如犯人坚决不承认而承审官认为证据确凿亦可如同证据供招,两无可凭者无罪。”这就是说,在既无证据证明案件,而被告人又否认案件事实,产生疑案时,承审官可以作出无罪的判决。尽管这里是“可以”作出无罪判决,而不是“应当”作出无罪判决,但与以前的刑事诉讼法相比,在无罪推定方面显然已是一种进步。在此后中国历次刑事诉讼法的制定中,上述无罪推定方面的内容都被一定程度地继承和发展。

辛亥革命推翻了封建专制统治,资产阶级民主主义思想不断深入人心,无罪推定原则有了更加有利的成长环境。至北洋时期,虽战乱频仍,但由于清末刑诉草案的许多章节被长期援用,加之后期《刑事诉讼条例》对清律草案中先进成果的吸收与发扬,无罪推定原则继续在律文与实践中曲折前行。同时,北洋时期,这一重大刑诉原则在理论研究上也取得较大进展,当时许多着名学者即有大量关于“无罪推定”的论述。夏勤在20年代出版的《刑事诉讼法要论》一书中,提及刑事诉讼中有关无罪推定的举证规则。他在书中指出:“民事诉讼采形式的真实发见主义,举证责任第三人负担之”。陈瑾昆在其代表作《刑事诉讼法通义》中谈到:“如果证据不足以证明犯罪事实的存在,就应当作无罪判决,这就是所谓‘嫌疑为被告利益的原则’”。孙绍康在其《刑事诉讼法》一书中,对辩护制度作了详细论述并指出:

“刑事诉讼的目的,即在确定刑罚权的存否及其范围,所以欲求事实真相,尚须调查能使事理显明的原因,籍以证明被告所为是否与刑法各条的条件相合,以定其刑罚的范围。法律规定,裁判的内容必要认定事实,故更为训示的规定,即犯罪事实应依证据认定之。”

“有利于被告”为无罪推定原则题中应有之义。其作为刑事审判原则,最早来源于古罗马法“有疑,为了被告的利益”的规定。中国早在先秦时期,亦有“与其杀无辜,宁失不经”的断案原则,即处理模棱两可的疑难案件,宁可偏宽不依常法,承担失职的责任,也不能错杀无罪的人。到近代资产阶级革命时期,“有利于被告”成为保护人权、反对封建司法专横的刑事审判原则被固定下来,即刑事诉讼活动中,只要被告具有无罪、轻罪、轻刑、免刑等法定情节和事实根据,法院就必须着眼于被告人的利益而作出相应裁判,“其核心是不允许故入人罪”。北洋政府的《刑事诉讼条例》开篇即提出此原则:“实施刑事诉讼程序之公务员,就该管事项应于被告有利及不利之情形一律注意”(第2条),要求刑事司法人员全面、客观地对待所有“好”、“坏”

情况,不可为迅急破案而一味搜集于被告不利的证据。其后的“判例”更是明白晓示:“查刑事诉讼有利于被告或不利之情形生有疑问时,除特别事实如正当防卫、精神病之类外,凡不利于被告者,须待证明,而不能为不利益之证明时,恒得为有利之认定。此关于认定犯罪事实,则须依证据。而认为犯罪嫌疑不能证明,即应为无罪判决之立法意,可得当然之结果。”同时,第71条规定:“讯问被告应与以机会,使其辨明犯罪之嫌疑及陈述有利之事实。”

综上,近代以来,随着刑诉法的修定,“无罪推定”原则被引入并有所发展。与之相伴,“疑罪从无”原则也得到了部分吸收,但贯彻远非彻底。《大清刑事民事诉讼法草案》规定:“凡证据难凭或律无正条或原告所控各节间有疑窦者”,应当释放被告;但同时要求必须“取保释放”,且“令其日后自行检束”(第86条)。民初的《刑事诉讼条例》规定,“法院认为被告之犯罪嫌疑不能证明或其行为不成犯罪者,应论之无罪判决”(第338条),但同样留下了一条“罪疑从有”的尾巴:“论知不受理之判决者遇有必要情形,得命将被告羁押。”(第350条)对于扣押之物件,“遇有必要情形得命扣押。”(第351条)条款之间,透露出对被告的种种疑虑及层层设防,显示了对被告无罪处理的不甘心、不放心,使得“罪疑从有”的旧情难以割舍,“疑罪从无”的贯彻步履维艰。而同时期的日本《明治诉讼法》在“预审”一节中规定,预审判事,遇有“犯罪证据不甚充足”的事由,但“已言渡免诉,被告人且受拘留,应即言渡放免”(第165条)。不言而喻,较之清末民初的拖有长长“尾巴”的“疑罪从无”,日本刑诉法对“疑罪从无”的诉讼原则贯彻得更为完全、彻底。

二、原被告诉讼地位对等原则

正义的目标是刑事司法活动永远的追求。正义概念最原始的含义中,即有“平等地待人”和“给予每个人以应得权益”之意。佩雷尔曼的形式正义的精粹也是“同一范畴的所有成员应受到同样的待遇”。这种正义观在刑事诉讼中的体现,就是凡有关原被告攻击及防御事宜,法律均给予相同的便利,这又称为原被告诉讼地位对等原则。清末主持修律的大臣沈家本受西方法律平等思想影响,曾从“法前无贵贱”的平等角度对此阐述道:

为政之道,首在立法以典民,法不一则民志凝,斯一切索隐行怪之徒,皆得乘暇而蹈隙,故欲安民和众,必立法之先统于一。

法一则民自靖。举凡一切奇衰之说自不足以惑人心。《书》曰,‘无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平’正谓此也。

今人李文健则对此原则理解为:“一,在刑事案件中,起诉人和被告人都是诉讼主体,分别行使着控诉和辩护职能;二,控辩双方当事人的地位是平等的,各自享受一定的机会、权利,履行一定的义务;三,双方的权利、义务是对等的。”

李文健虽是站在今人的角度探析原被告诉讼地位对等原则的含义,但其内容无疑符合近代以来该原则内在的精义与发展的趋势。

近代以来,西方各国不但在民事诉讼中广泛采用这一原则,刑事诉讼中也开始逐步吸纳采用。在此原则下,支持被告人聘请辩护人,禁止法庭内束缚被告人人身体,尊重被告人申请调取有利证据的请求,给予被告人最终辩论之权等内容,成为当时采纳这一刑诉原则的各国法学家的共识。在此原则下,裁判官在刑事诉讼活动中给予原被告以同等看待,不预断任何一方的是非曲直,从而避免裁判官的胸怀成见、武断臆决。裁判官的天职为辨别是非而不能制造是非。民事诉讼中,当事人地位相当,乃天然的对等;刑事诉讼中,检事为恒定的原告,而检事为国家的特殊官吏,诉讼中的天然优势地位毋庸赘言。作为同属国家司法官员的裁判官,难保不左袒原告的意见。但“刑事被检举人乃是‘人’,是享有诉讼权利的主体,并非被研究试验的非人的对象;他和自然科学实验室的研究试验的对象不同。因此,侦查、检察机关及法院在刑事诉讼程序中不应该像自然科学实验室的工作人员那样,只管单纯地研究特定的‘事件’或‘事实’,而不管其他;相反地,他们应该在研究‘事件’或‘事实’的同时,注意到刑事被检举人作为一个诉讼权利主体所应有的特定的诉讼法上的地位。”由此,近代各国无不努力设章立制,以纠正流弊,原被告地位对等原则应运而生。借《大清刑事诉讼律草案》修成之机,沈家本对此原则作了进一步的理解与解析:

原、被告待遇同等,同等云者非地位相同,指诉讼中关于攻击防御俾以同等便利而言。盖原告之起诉,既为谙习法律之检察官,若被告系无学识经验之人,何能与之对待,故特许被告人用辩护人及辅佐人,并为搜集有利证据,与以最终辩论之权,庶两造势力不至有所盈朒。

为了实现这一重要的诉讼原则,清末民初的刑事诉讼律对此作出了较为详细的规定:

第一,支持被告人聘请辩护人。

1906年初,清末修律大臣沈家本、伍廷芳向清廷上《进呈诉讼律拟请先行试办折》,首倡在诉讼法中引入律师制。此后的《大清刑事民事诉讼法草案》、《各级审判厅试办章程》、《大清刑事诉讼律草案》,以及民国时期的《法院编制法》、《刑事诉讼条例》,都明确规定,被告人有权聘请律师或者获得指定律师的帮助。1912年9月,民国北京政府颁布了中国历史上第一部律师法——《律师暂行章程》,1913年至1926年,结合刑事诉讼法律的修改,章程又历经了7次修改。被告人获得律师帮助的制度逐渐趋于完善。以下将专章论述这一问题,此不赘述。

第二,禁止法庭内束缚被告人身体。

在中国古代诉讼中,刑事犯人大多携三木(桎、梏和勍)或披枷戴锁,跪受堂讯,其痛苦畏惧可想而知,根本无法做到从容应答、自我辩解。被迫开国之后,受西方诉讼理念及庭审制度影响,审讯时束缚被告人身体的做法被逐渐废止。

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