将会频频出现，推事临时代理检察官的情形势必一再上演，审检合作打击犯罪的古老模式，也极易死灰复燃。审检分立，在一定程度上沦为“新瓶装旧酒”。《大清刑事诉讼律草案》的“控告”一节中，第３８６条规定：“被告人或辅佐人提起控告而被告人不出庭者，应以判决驳回控告”；而对于“检察官提起控告而被告人不出庭者，应不待被告人辩论，即行判决”。身为原告的检察官与被告人的诉讼地位明显不平等，审检合作、共同打击犯罪的纠问态势依然十分明显。
有鉴于此，民国十七年八月（１９２８年），南京政府的司法部特拟具《暂行法院组织法草案》，并附具理由，单独指出这一缺陷：“近来检察官为人所不满意者，以其不能厉行检察职权，等于审判方面之收转机关，似应明立专条，促其注意。”针对上述审检可以互替的规定批评并建议道：“推事代理检察官，向例亦不多见，且依诉讼法推事会行使检察官职务者，对于该案即应回避，故以删去为宜。”而事实上，清朝统治者规定的检察制度还未开始真正施行，就连同其封建专制专制制度一起灭亡了。北洋政府实行军阀独裁，大量沿用清末制定但尚未颁行的法律，基本上照搬了清末的司法制度。法院仍设大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅四级，同时与法院相对应，检察机关亦分为总检察厅、高等检察厅、地方检察厅和初级检察厅四级。但实际上，近代中国的检察制度，不论是清朝末年还是北京政府时期，对于检察机关的存废问题，充满了分歧和斗争。在具体落实中，也只是在大、中城市的审判机关中才设有检察官，至于基层审判机关，则并无检察官之设置。检察制度远远没有得到应有的发展。１９１５年，袁世凯更是以司法人材缺乏和经费严重不足为理由，撤销了占全国三分之二的地方审判厅和地方检察厅，以及全部的初级审判厅和初级检察厅，改总检察厅厅座为检察长。可以说，清末民初之际，控审分立、审检制约一直在法条的高歌猛进中匍匐前行。
（第四节）对传统“逐级审转复核制”的继承与发展孟德斯鸠认为：“对公民的荣耀、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多。”上下审级的设定以及在此基础上的复审救济，就是一种尽量防止并纠正错判的制度设计。受此思想影响，近代以来，许多国家先后建立了表现各异、实质相近的由上诉制度与再审制度组成的复审救济制度。清末民初，随着西风东渐，在传统的“逐级审转复核制”基础上，中国的刑事司法救济制度也逐步走上了近代上诉制度与再审制度相结合的道路。
一、我国传统的“逐级审转复核制”
不论何种类型的诉讼，审判机关的判决只有达到国家法律所要求的正确、公平，才能真正符合统治阶级的根本利益。因此，建立完善的案件审理程序和纠错程序，就显得非常重要。古代统治者深谙此道，认为“刑者，侀也，侀者成也，一成而不可变，故君子尽心焉”。
在这种认识的基础上，历朝不断发展、完善刑事案件的审理程序，形成了一套颇具特色的、自下而上的逐级审转制度。
与现代司法制度审、判合一的原则不同，中国古代的刑事司法活动建立在“审”与“判”相分离的基础之上，即有权审理却无权下判，有权最终下判者往往并不直接参与审理。早在夏朝，即有“锡汝保极”
之制，要求下级司法官吏书写好定罪处刑的刑书条文，申报其上级请求核准。《礼记·王制》记载：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”据此可知，周朝重大案件一般实行三级审核制。秦朝则建立了一整套在皇帝控制下的司法机关体系：廷尉是中央最高司法官，地方上司法机关与行政机关合二而一。随着郡县制度在全国的推行，地方司法机关也分为郡、县两级，郡守掌管一郡的行政和司法，县令掌管一县的行政和司法，基层组织还有乡，乡里的诉讼案件，由“秩”和“啬夫”受理。乡不能决的案件，送县；县不能决的，报郡；郡不能决的，报中央廷尉；皇帝也参与审理重大案件。后世历朝的审判制度基本准此架构。至隋唐时期，这种逐级复审的制度更趋于完备，如果下级审判机关违法擅断，还需要承担相应责任。唐律规定：“诸断罪，应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”。宋元以至明清时期，逐级复审的制度则得到了进一步的发展。由于清朝法制是中国传统法制最后形态和缩影，我们以其为例进行说明。
张晋藩教授在对清朝的刑事诉讼程序深入研究后指出，清朝“刑事诉讼程序大体仿自唐律”，其刑事案件的审理中，“凡应该拟徒的案件，由州县初审，依次经府、按察司、督抚逐级审核，最后由督抚作出判决。《大清律例》规定：‘寻常徒罪，各督抚批结后，即详叙供招，按季报部查核。’流、军、谴案，由各省督抚审结后将案卷咨报刑部，由该省清吏司核拟，再呈刑部堂官经批复后交各省执行。死刑案件，由州县初审，而后逐级审转复核，最终由督抚向皇帝具题，并将题本的副本‘揭帖’咨送刑部，再奉旨交‘三法司核拟具奏’。发生在京师的死刑案件，由刑部直接审理，题奏皇帝，再经三法司核拟；核拟以后仍须题本呈请皇帝批示，或立决或监候”。因此，在清代，州县审判是全部审判活动的基础，是一个案件诉讼程序的开始，是整个审判活动的基石。“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。”但最基层的知州知县并无权力对重罪案件作出最终判决，他们的职责只是查明犯罪事实，然后向上级奏报这些已查明的犯罪事实，并附上自己的量刑建议。如果上一级依律还是无权判决，那么继续往上报，直到有权作出判决的那一级司法机关为止。其审与判的范围并不同一，是一种“广泛的审理权与狭小的判决权”的结合，形成了独具中国特色的刑事案件“逐级审转复核制”。所谓审转，即“审理”和“转报”之意，即由上司衙门覆审后转报更上一级衙门，这种程序要求下级审判机关将经手案件或不属于自己有权判决的案件主动详报上级复审（不问当事人是否上诉），如此层层转报，直到有权作出判决的审级批准后才为终审。因此，“在清朝刑事审判中的逐级审转复核，是必经的程序，也是各级司法机关之间的例行公事。它的实质是下级对上司负责，而不是对当事人负责”，同时，“逐级审转复核，不排斥当事人的上诉”。
清朝的这种逐级审转复核制度可以从以下案件中得到说明：
嘉庆十五年（１８１０年）四月二十日，宝坻县民人倪文玉因故与梁宽争欧，倪失手击中梁宽太阳穴，梁被打死，梁的家属和乡保当日赴县喊冤告状。
宝坻县随即拘捕了倪文玉，又勘验现场尸体，传集干连证佐，进行初审。拟律为“斗欧杀人，绞监候”，上报。
八月奉饬将倪文玉解勘赴东路厅、直隶省臬司。
十一月直隶省总督审理此案，与司、府、县审供无异，以“依斗欧杀人律绞监候”向皇帝具题。
十六年（１８１１年）三月二十四日三法司奉旨核拟具题“应如该督所题”
三月二十九日奉旨：“倪文玉依拟应绞，着监候，秋后处决。”后三次秋审缓决，减等改流。
这是一起普通的斗欧杀人案，但其审理程序却很有代表性。地方县、府（东路厅）、司、总督及三法司“拟律”均为“绞监候”，但这只是一种“处理意见”的性质，不发生法律效力，直到皇帝才最后作出终审的裁决。
日本学者滋贺秀三认为：“这种不待当事人的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的覆审制。这种制度在帝制中国的历史上渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重以致达到了繁琐程度的程序。
不禁会令人感叹中国文明的精致性。由此得出结论，认为中国的司法制度，就如一般的中国文明那样，决不原始粗糙，恰恰相反是极为精致洗练的。但是作为欧洲刑事诉讼本质要素的判定这一契机，却不得不说在那里是缺乏的。”
由于实行逐级审转复核制，上诉并不是复审的必要条件。上诉不过是当事人及其亲属个人意愿的表示，并不直接产生任何法律效力。从上诉的效果来看，也很难得到受理；越诉，就是不到本级州县衙门具控，而直接赴其上司衙门递诉状。历代统治者一般都严禁越诉。在清代，即便越诉得实，也要笞五十。为何古代统治者历来反对越诉呢？乾隆皇帝曾一语道破其中深意义：“譬如祖虽爱孙，必不使其特恩而抗父。”老百姓只能好好听当地父母官的管理，不能随便到祖父那里告状。
这种尽量将判决权上收至上级衙门直至最高统治者皇帝手中的做法，固然有利于巩固中央集权的封建统治，遏制地方势力的发展，但必须看到，地方封建势力的客观存在，是封建社会自身的痼疾，并不能单靠这种制度所能解决的。因此，这种做法的效果是非常有限的，但其负面作用却是非常明显的。首先，层次较多，造成“管而不决，审而不结”的局面，只求应付上级，不求“尽职守责”。最高统治者皇帝亦深知其弊，曹魏时期，为了简化诉讼程序，避免狱讼缠累，就曾一改汉代的上诉制度，规定两年徒刑以上案件，废除家人乞鞫上诉之制。道光皇帝也曾斥责这种“有呈不究、有案不详、有檄不复、有提无解，图准不图审，图拖不图结”；其次，对于那些深受讼累的普通老百姓来说，更是苦不堪言，“千金之家，一受讼累，鲜不破败”。即使是受害人，“势必三推六问，失主处处随审，弃业抛家，一日盗案未结，一日不得释放。且解到之处，问官又未必即审，累月经年，奔驰守候，累死于途中者有之，淹毙旅店者有之，则是强盗未正典刑，失主先登鬼录”。日本学者岛田正朗也同样认为：“犹如古谚所云，‘衙门八字开，有理无钱莫进来’，其事实上之胜负乃决定于财富之多寡。因此，郑重反复之复审制度，对于百姓而言，仅系增加被剥削之机会而已，而无法期待国家之裁判得令其满意，反之于裁判中愈能发现毫无公平正义之情形，是以在现实之生活上常迫使百姓宁屈死不讼，而选择屈死一途”。
错案产生于程序之中，也应该消除在程序之中，但中国古代实行的这种刑事审判制度自身又缺乏必要的化解错案的机制。滋贺秀三先生认为：“审判者与当事者之间所达到的最终解决只是意味着纠纷的平息。虽然存在对上诉的保障，但上诉带来的也只是具有更为权威的审判者从事的同一工作，审判的性质本身并无任何变化。”在这样一种司法制度之下，案件是否正确，并不以现代诉讼理论中的程序保障为要件，而以当事人“遵依结状”为要件。从这个角度来说，滋贺秀三先生在《清代中国的法与审判》一文中提出一个命题，即清代地方官的听讼实质上并非审判，而是一种调解，一种教谕式的调解。
而日本学者寺田浩明的研究结果表明：“不管处理纠纷的程序发展到什么地步，处理解决的样式却总是停留在同一性质上：一方面缺乏决定性说服手段的处理主体必须摸索寻找一种能够使当事者双方都不再争执或不再主张自己冤抑的解决方案；另一方面，当事者则摸索寻找在某个适当的地方接受这种逻辑上缺乏确定性的某一解决方案。
与民间的纠纷解决相比较，官府进行的纠纷解决既不存在什么不同的特殊程序和规则，其达到的结果也没有什么性质上的重大区别。”其言不免有过，但在一定程度上道出了中国传统刑事司法制度的缺陷。
二、清末民初的覆判、复审制度
（一）覆判制度
清末的法制变革中，各省法院大多未及设立，司法仍由县知事兼理者居多。与审判机构的新旧并立相适应，为保证案件审判的质量，清廷特别创立了覆判制度，即对于未设立新式审判机构的地区依旧有方式审判的重大案件，由大理院进行覆审、监督。民初审判机构的设立情况亦未乐观，为此，在推进新型上诉制度实施的同时，清末的覆判制度被继续援用并不断修正。
依据清末的覆判制度，凡州县所判死罪案件，不问当事人是否上诉，一律送大理院书面复审：
外省未设审判厅地方，一应汇奏、专奏死罪案件，暂准由该院照章覆判具奏，咨报法部施行。一俟各直省府厅州县地方初级各审判厅成立之日，均遵定律定章审结，届时再将覆判各节一律删除。
１９２２年，中国近代着名法律家、律师江庸为《申报》建立五十周年特刊撰写了《五十年来中国之法制》一文，对清末和民国时代的立法司法建设作了精到的总结。其中，对于清末覆判制度创设的情形，他曾有过一段细致的描述：
盖司法既经分立，则从前刑部发司承审之制，势难沿袭。而各省所设法院，为数无几，府、州、县兼司审判，不能即时废止，则不得已令其暂兼司法，而于其所审拟之刑事重大案件，归大理院覆判，以昭郑重，此亦势之不得不然也。惟当时虽创此制，尚未详定章程，今从当时奏折详细勾稽，得其概要如下：一，覆判之机关：大理院；二，覆判之范围：府、州、县审拟解勘例应专奏或汇奏之死罪案件；三，审判之程序：用书面审理，但引断及事实上发现疑误之处，得加讯问；四，判决之执行：判决后由大理院具奏，请旨饬下法部查照施行。奉旨后即日径由该院将全案供勘缮册，咨报法部，由该部行文各该省，分别照例办理。
民国初年，虽说司法独立，由于各省区法院尚未遍设，法院为数极少，故府州县官，不得不仍暂兼司法。为此，除上诉者外，仍不得不在诉讼方面继续沿用清末的覆判制度。北京政府于１９１２年１０月公布《覆判暂行简章》，规定覆判机关为各省高等审判厅或其分厅，覆判案件范围为被判处死刑、无期徒刑及一、二等有期徒刑等重刑且当事人未予上诉的刑事案件。但这一规定往往导致县知事将应处重刑的案件只处轻刑，以避免呈送覆判。加之此时县知事兼理司法制度的恢复，审判任务加重，为此，民国三年（１９１４年），北洋政府又将简章修正为《覆判章程》，将旧制改为凡县知事审判地方管辖之未经实际第二审的所有刑事案件，均应覆判。这样，就可使那些曾经上诉但又撤回，或上诉程序不合法而并没有实际经过第二审的案件得以有覆判的机会，同时，也使县知事不致规避覆判而重罪轻判。诚如江庸所言：“由于规定的程序不同，民国三年前的覆判制度优于清末的覆判制度”：
第一，“前清州县审拟案件，承用旧时解勘之制，由府而道而司，层层审转，然后奏交大理院覆判。此次定制，将解勘复审之制，一律废除，案经各县判决后，即径送高等审判庭覆判”；第二，“前清覆判案件，限于例应专奏汇奏之死罪案件。此次定制，则凡判处死刑、无期徒刑或一、二等有期徒刑者，均应照章覆判”；第三，“前清各县审拟案件，用解勘复审之前，如前所述，故无正式上诉机关，不问当事人有无不服，概由大理院覆判。此次定制，则覆判案件以未经上诉者为限。其已经上诉者，仍依通常程序办理”。
