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第34章 刑事审判制度的变革(9)

其次,古代的上诉可按审判机关的等级,逐级向上提出,直至皇帝。而中国近代上诉一般为三审终审,之后不得再予上诉。实际上,古代的逐级上诉制度,既类似于近代的上诉程序,又与依照审判监督程序进行申诉有所相近。

再次,传统与近代诉讼制度中,被判人的申诉,皆未必能阻止案件的定判和执行。在古代,“判决是否可交付执行,一般不取决于被判人是否向上级提出申诉,而取决于各级审判机关的不同定判权限”;而在近代,只有被判人的申诉引发审判监督程序后,判决才可暂停交付执行。

可以说,近代各国设置上诉制度的目的,一方面是通过纠正错误而增加司法判决客观上的正确性;另一方面是为了增加感觉上的正当性。因为过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑,不满于一次判决的当事人如果拥有一次宣泄与救济的机会,获得上一级法院的复审,那么,“程序的复杂性,法官人数的增加,审判者司法等级上的权威性,都可能令人感觉案件已经过慎重处理,这种感觉有助于强化司法的正当性”。清末民初的刑事诉讼律追此潮流,建构了与传统申诉制度有异的新型上诉制度,突出和强调了当事人的上诉权利,确属进步。然而,凡事皆利弊同在,上诉制度同样是一把双刃剑。“判决不被随意推翻,是审判权威最基本和最本质的内容”。以多次审判的方式追求司法的正确性和正当性,必须以维护司法终局性和权威性为前提。如果这种追求以破坏终局性为代价,那么,案件的审判次数越多,则司法的正当性和权威性越少。同时,由于清末民初司法与行政的难以彻底分离,加之财政的困难和法律专业人员的缺乏,早在1914年,全国的初级审判厅即被废除,其职务归并于地方厅,而某些高等厅内又附设地方厅,以致出现部分案件的三审实际上都集中于一处审理的现象,上诉的“纠错”与“宣泄”功能往往难以充分实现。因此,与其他制度的变革相似,中国近代引入的四级三审的上诉制度,虽然制度本身的先进性不容质疑,但由于当时国内与之配套的机制尚未完全形成,其先进作用的发挥受到了相当程度的阻却。

(三)再审纠错制度

刑事裁判在形式上一经确定即发生效力,这种裁判的效力称为确定力,即“裁判不能通过通常申请的方法发生争议”。而且,根据近代法理学说,实体裁判在形式上一经确定,就发生“一事不再理”效力,以避免被告人承担双重危险和负担。早在沈家本等人拟订第一部诉讼法草案时,这一原则即被吸收。《大清刑事民事诉讼法》第87条规定:“凡本刑期满或遇赦,或被告经公堂判为无罪者,日后不得再因本案拘传审讯”。然而,“刑事诉讼以实体真实发见为主义,判决所认定之事实,与真实之事实两相一致,并无远歧,则固适合法律之精神,得保持判决之权威。然其事实之认定,有重大错误,仍须绝对遵守判决之确定力,势必至无辜罹刑,有罪逃罚,非独坠法律之威信,且法律之秩序亦将无以维持。以故于判决之确定力与实体真实之要求,而有调和其冲突之必要。”为此,“为维持公益,故有时不能固执此种原则”,应设必要例外规定,“以期完密”。在此认识基础上,清末至民初,再审纠错程序的规范逐渐走向完备。

再审之管辖,由第一审裁判所、控诉裁判所或上告裁判所受理。申请再审者,应提出趣意书于原裁判所。原裁判所检事添附意见书,提出于上告裁判所。是否开启再审,由上告裁判所决定。而再审之案件,则由原裁判所同等之裁判所为之。这是管辖的基本做法。与再审有关的一项制度是再诉,即对于受免诉或弃却公诉之决定之被告人,于决定确定后,发见新证据或新事实,因再开诉讼之办法是也。另据法律大辞典的解释:“再诉(resuit),是指诉讼适法撤回后,再行提起同一之诉讼者。”民事诉讼的再诉和刑事诉讼的再诉不同。民事诉讼法之再诉,原告于起诉后,就诉之全部或一部撤回时,则其诉之请求权当然消灭,视其未起诉时同。但原告撤回其诉,并不丧失其起诉之自由权,其诉权亦并不消灭,故撤回后,仍得随时提起同一之诉,惟复行起诉时,被告得为诉讼费用未清偿之抗辩,即原告将诉撤回复由前文可知,中国古代虽然也有纠错制度,但与近现代西方的刑事再审制度相比,有着质的区别。传统诉讼中,当事人“对未生效判决的申诉和对生效判决的申诉区分不明,没有单独设立对已生效判决的再审程序”。清政府完全是在学习西律、尤其是日法的基础上制定了新型的刑事诉讼制度后,刑事再审制度才随之引入。

行起诉者,被告于受前诉讼费用之赔偿前,得拒绝本案之辩论,法院得定期限先命原告向被告赔偿前诉讼费用,若原告不依限赔偿,应依声明以判决宣示原告已经撤回其诉。刑事诉讼法上之再诉,1不起诉之案件,或不起诉之裁定确定后,倘发现新事实或新证据者,得对于同一案件再行起诉,反之非发现新事实或新证据者,不得对于同一案件再行起诉(刑诉法第252条)。2公诉之提起,于第一审判开始前,得撤回之,但既经撤回后,不得再行起诉,此与民事诉讼法不同之点也(刑诉法第264条)。在清政府制定的《刑事诉讼法草案》中,再诉实际上专门针对那些被宣告无罪或者放弃追诉的被告人,在发现新的证据后,进行重新追诉。一事不再理是诉讼法上的重大原则,而再诉就是该原则的重大例外。再诉不可能由被告人自己提起,它只能由检事提起。日本刑事诉讼法学习法国刑事诉讼法时,并没有这一规定,只是在学习德国的做法之后才增加的。清政府接受日本刑事诉讼法时也将这一做法搬移过来。

1906年,沈家本和曾留学英国的伍廷芳拟就了《大清刑事民事诉讼法草案》。由于伍廷芳谙熟英美法,再加上其他因素影响,该草案并未象大陆法系国家那样规定再审制度。1911年,沈家本等又模仿日本1890年刑事诉讼法,拟定了《大清刑事诉讼律草案》,其中第四编专门规定了“再理”程序,下设“再诉”、“再审”、“非常上告”等三章,这是中国法制历史上第一个规定再审程序的法律草案。

1清末修律期间的再审制度

(1)“再诉”的具体内容

第一,再诉的条件。1899年,日本对刑事诉讼法进行了修订。结合其第379条规定,冈田朝太郎博士对再诉解释为:“再诉者,对于受免诉或弃却公诉之决定之被告人,于决定确定后,发见新证据或新事实,因再开诉讼之办法是也”。受其影响,清廷草案作出相似规定:

“审判衙门依第三百十九条以决定驳回公诉之案件,检察官于决定确定后,如发见新证据或事实,得对于被告人请求再诉”(第435条)。

由此可知,提起再诉的条件有三个:案件必须属于曾以决定驳回公诉的情形。若受理公诉后经言词辩论以判决宣告无罪的,不得请求再诉;必须是依据第319条驳回公诉的案件。若开始第一审辩论,以判决驳回公诉的,不得请求再诉;必须发现新的证据或事实,不得以原同一证据或事实作为再诉的理由。

第二,再诉案件的管辖。因再诉是对未开始辩论即驳回公诉的案件再行诉讼,草案因此规定,“再诉案件应由驳回公诉之审判衙门管辖之”(第436条)。

第三,再诉案件的申请。由于原来检察官对再诉案件情况的熟悉,为此,“再诉之请求,应经配置管辖再诉审判衙门之检察官为之”

(第437条)。而且,为严肃与慎重起见,“检察官请求再诉者,应以意见书及证据物送交管辖再诉审判衙门”(第438条)。

第四,再诉案件的处理。其处理分为两种,对于“请求程序不合规定,请求无理由者”,审判衙门“应以决定驳回再诉之请求”;如认为有理由的,“应以决定交付公判”(第441条),审判衙门“应以第一审通常程序审判”(第443条)。不过,审判衙门作出“驳回”或“交付公判”

的决定时,“应咨询检察官”(第442条)。

(2)“再审”的具体内容

清末修律时,立法者认为,再审即指“于受刑或释放之判决确定后,因发见事实上有重大错误或恐有重大错误,再行审判之程序”。

其实,关于再审制度设立的缘由,西方法学界的观点并不一致,大致有两种意见。一种认为,再审制度应该专为保护被告人的利益而设;另一种意见认为,再审制度是为了订正事实上的重大错误而设,而不是仅仅局限于保护被告人的利益。而我国传统刑事司法制度向以追求实体真实为最,因此,《大清刑事诉讼律草案》拟订之时,立法者即明确:“本律重视审判必须真确为主,故采用第二主义,其利于被告人与否,皆所不问”。

第一,再审的条件。

草案的第444-446条对再审条件分别两种情形进行了规范。

一种是为受刑人利益提起再审的情形,草案规定了七种情况,其中第444条即规范了六种:

为判决基础之证据物因他确定判决证明其伪造者;为判决基础之证言、鉴定或通译,因他确定判决证明其虚伪者;为判决基础之告诉告发,因他确定判决断为诬告者;参与案件之推事,因确定判决断为于该案件犯职务上之罪者;为判决基础之通常或特别审判衙门之裁判,因确定判决而变更者;因发见有免诉或撤销公诉或较原判决应受轻刑之确实证据,可直接指摘原判决不当者。

从保护受刑人名誉的角度出发,第449条又单独规定:“死刑已经执行或免除后,亦得请求再审”。同时,草案强调:“为受刑人利益起见,行再审者,其判决之刑不得较原判决加重”;“为受刑人利益起见,行再审者,如论知无罪之判决,应将该判决刊登官报”(第457条)。其对受刑人的考虑周详,略见一斑。

另一种是为受刑人不利益提起再审的情形。

草案第446条对此作出了专门规定:“遇有第四百四十四条第一款至第三款情形,为被告人不利益起见,得请求再审”;同时,该条第二款规定,在“受无罪免诉或驳回公诉”或“论知刑罚较轻”的情况下,相关人员在审判衙门或审判衙门外自白犯罪事实的,也可请求再审。

其后的解释“理由”却颇显牵强附会:“若被告人自白犯罪事实而不行再审,失审判之威严,故虽不利被告人,亦许再审”。近代以来,在抗辩式诉讼中,无论何种级别或性质的审判,都需经过控辩双方的举证与质证,各陈其词的激烈辩论,甚至法官的主动调查取证。在此基础上,法官认定事实,作出裁判。经过如此严密程序后,如果仅凭被告人的几句庭外言词,就置前项裁判的确定力于不顾,贸然发起新一轮诉讼,才真正会使“审判之威严”丧失殆尽,而且,此种理由极易被滥用而极大损害被告人权益。

第二,再审的管辖。

原则上,“再审之请求由原判决之审判衙门管辖之”,另外,“就控告案件中未经控告之部分请求再审者,亦由控告审判衙门管辖之;上告案件,由掌理该案件之控告审判衙门管辖之”(第447条)。而当时日本对于再审案件,未必由原判决之审判衙门管辖,而是“由原裁判所同等之裁判所裁判之,此为原则”,两者有着较大区别。

第三,再审的提起人。

首先有权提起再审的是“配置于管辖再审审判衙门之检察官”;其次,还有“受刑人;受刑人之法定代理人或其夫;受刑人亡故者其亲族”(第448条)。

第四,再审的处理。

草案规定:“审判衙门认请求再审为有理由者,应行开始再审之决定”(第453条);再审的决定确定后,“审判衙门应按其审级,依通常程序更为审判”(第454条)。

从以上诸多规定可以看出,再审原因皆为事实上的理由,排除了因法律原因提起再审的可能。若因审判违反法律,有关机构则可提起“非常上告”。

(3)“非常上告”的具体内容

《大清刑事诉讼律草案》的立法者认为:“非常上告,为判决确定后更正违法判决之程序。有专以保护受刑人为宗旨,仅许为有利于被告人之上告者;有专以统一解释法律为宗旨而不问有利于被告人与否者”。而中国素有法律统一适用的久远传统,以统一解释法律为初衷的官方注疏与私家律学源远流长。受此传统影响,立法者明确表示,“本律采用第二主义”。

第一,非常上告的条件。“判决确定后,对于违法之审判,随时得为非常上告”(第459条)。与再审、再诉的条件须为事实或证据上的理由有所不同的是,非常上告必须因法律原因方可提起,而且“不问其为某审级之判决,皆包括在内”。

第二,非常上告的提起与管辖。“非常上告由总检察厅厅丞向大理院为之”(第460条)。虽然利害关系人也可向厅丞声明情况,但“该厅丞为非常上告之专责官,有自由取舍之权。大理院不能直接受理他人之声明也”。程序的发动与管辖权都赋予最高部门,以示对既定判决的相当尊重,对程序启动的相当慎重,以杜绝纷扰,阻隔流弊。

第三,非常上告的处理。大理院接受总检察厅厅丞的声明书后,可以分别情形作出三种处理。如果原判决实体违法,“撤销其违法之部分。但原判决之刑不利于被告人者,应即撤销,别为适当之判决”;如果原判决程序违法,“撤销其程序”;如果认为非常上告无理由,则“驳回”(第462条)。

为了更好地保护受刑人,草案的第463条特别规定,“非常上告之判决,除前条第一款但书情形外,其效力不及于被告人”,以对非常上告进行必要的限制。其后解释“理由”为:“非常上告以更正违法判决为主,然兼为保护被告人起见,故设本条之规定。其他效力虽不及于被告人,然亦足以垂范全国也”,明确表达了非常上告程序的设置意图,主要是为了统一解释法律而非加减被告人的处罚。立法者的苦心与匠心,于矛盾中得到了一定程度的统一。

其实,当时日本的刑诉法律已区分再审与非常上诉,认为再审专门纠正事实错误,而非常上诉以纠正法律错误为本。1879年,日本以法国刑事诉讼法为蓝本,制定了本国刑事诉讼法——《治罪法》,其刑事再审也是法国式的只有为受刑人利益一种,即该法第31条规定的再审以利于被告之事为限,许其请求再审。不久,日本转而学习德国,修正本国刑诉法,刑事再审制度也改为德国式的两种,即为受刑人利益的再审和为受刑人不利益的再审。

2民初的再审制度

民国十一年(1922年),《刑事诉讼条例》颁布。该条例第六编对再审制度作出了规定。第458条规定,科刑之判决确定后遇有下列情形之一者,为受刑人利益起见得提起再审:

第一,为判决基础之证据已经确定判决证明其为伪造或变造者;第二,为判决基础之证言鉴定或通译已经确定判决证明其为虚伪者;第三,为判决基础之通常法院或特别法院之裁判已经确定判决变更者;第四,因发见确实证据足以认受刑人应受无罪免诉或轻于原审所认罪名之判决者;第五,受刑人已经确定判决证明其系被诬告者;第六,参与原审判决或前审判决之推事,参与预审之推事,参与侦查或起诉之检察官,因该案件而犯职务上之罪其科刑之判决已经确定者。

第459条规定了不利于受有罪判决的人的再审。它规定,科刑无罪免诉或不受理之判决确定遇有下列情形之一者,为受刑人或被告不利益起见得提起再审:

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