“研究中国法律传统的目的，是为了正确认识法律如何在发展中不断地完善自己，以及它在社会的进步当中所处的位置和价值，从而把握法律发展的客观规律。”中国近代刑事诉讼制度是传统诉讼法制的创造性转换。因此，欲探讨中国刑事诉讼制度近代化的曲折历程及其经验、教训，就必须深入系统地考察作为其历史背景和起点的中国传统刑事诉讼制度。
一、中国传统刑事诉讼制度的沿革
作为中华文明重要组成部分的法制文明，经历了长达数千年的发展演变，逐渐形成了特色鲜明、自成体系并对周边民族产生重大影响的中华法系。就刑事诉讼制度而言，根据法律文献和地下文物的发现，证明早在西周时期，甚至更早的尧舜时代的司法实践中，刑事诉讼与民事诉讼就已有所区别，只是二者分中有合，“一直缺乏以下四个历史阶段进行考察。
（一）夏、商、西周——传统刑事诉讼制度的渊源期
在中国历史上，曾经有过许多关于古代刑官的传说。民国时期的法学家徐朝阳认为，在我国虞舜时代，“刑法即已发生，记载明确，毋庸疑义”。而关于诉讼法规，则“文籍无征。****之世，亦无明文，是否其时之诉讼法规为不文法，抑年代久远，书缺有问，无得而稽。
至其明确之记事，仿自周代，而纂成专编者，又自战国时魏之李悝始。”然而，经过对大量史料的悉心考证和对不同见解的比较分析，茅彭年教授却认为，根据《尚书·舜典》记载，“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服”；到了舜帝时期，“刑”与“罪”也已出现：
“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”据此，茅教授认为中国古代的诉讼早在尧、舜时代就已出现，只不过当时的诉讼尚属于初创阶段，有如象形。同时，后人根据《唐律疏议·名例》中“尧舜时，理官则谓之为士，而皋陶为之”等文字记载，也认为早在帝舜时代，皋陶就开始了在中国大地上的“造律”和“治狱”，是中国历史上第一个专门办理案件的法官，其奉行的“与其杀不辜，宁失不经”的刑事政策也为后世传诵与秉承。法律史学家张晋藩教授认为，“处于氏族社会末期的黄帝、尧舜时代，强制性的法律规范完全有可能产生。古文献中有关法的记载，不应因传疑而漠视，需要结合地下文化遗存的发现，进行全面的研究。总之，夏朝是国家的既定形态，国家的起源是先于夏的，中国法制历史的上限也应该是先于夏的。”仔细研读茅彭年教授在其所着《中国刑事司法制度》（先秦卷）中所提供的大量史料，结合考证严谨、疏议细密的《唐律》所论，笔者以为，中国传统的诉讼制度萌芽早在尧舜时代就已出现一说，具有一定的参考价值；但到目前为止，毕竟尚无相关原始证据加以佐证，故对之确切论断的时机尚未成熟。
“形成于公元前２１世纪左右的夏朝，是第一个阶级王朝，也是中华法制文明的发轫阶段。”关于夏朝的刑与法，《左传·昭公六年》有明确记载，“夏有乱政，而作禹刑。”夏朝的法律，习惯法居主要地位，其刑事诉讼程序和刑法内容同在刑法规范中体现，如“协用五记”，就规定了五级三审制及各级审判的管辖范围；“念用庶征”确定了证据定罪的原则，两者都与刑事诉讼程序相关。在审理案件中，当遇到疑难情节时，断案者常常选择善于卜筮的人用龟甲、蓍草占卜。虽然神示证据色彩依然浓厚，但由原始的“触”审判制度转变为证据审判制度，显然是诉讼史上的一大进步。“至商代，随着文字的成熟、青铜文化的兴盛和奴隶制大国的形成，法制文明也进入了新的发展阶段。”较夏而言，商王朝的生产力要更加发达进步。《礼记·祭文篇》记有“殷人贵富”，《表记篇》则更有殷人以增加财务为急而不顾廉耻的“胜而无耻”的明载。经济的发展使商王朝的刑事司法制度进一步完备。据《礼记·王制》记载，“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下；大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”其三级三审制的诉讼框架已见雏形。在证据制度上，“殷人尊神，率民以事神”，神示证据在甲骨卜辞中被大量记载。另外，从“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”的记载可知，当时已把誓言作为证据使用，与单纯的神示证据相比较，这应该说是一大进步。但其酷烈的刑罚制度为后人所深诟，并最终导致其在“前徒倒戈”下为偏居西北一隅的周所取代。
西周时期，中国传统刑事诉讼法律的内核与基调已得到初步确立，《尚书·吕刑》及《周礼》等文献在一定程度上对其有所反映。周穆王时期，大司寇吕侯奉命进行司法改革，制定新法，《吕刑》是这次改革的总结性文献。在距今三千年前的西周时代，《吕刑》对诉讼制度的规定已经相当完备，其对我国两汉以后的历代法典中的诉讼制度的影响都异常深远。在确立明法慎刑和宽猛相济的刑法指导思想的同时，还确立了“祥刑”的诉讼指导思想，要求司法官员审理案件须“有伦有要”，严格依照法定程序并抓住关键问题，以保证审判结果“乃明于刑之中”，作到公正合“中”。《吕刑》对诉讼中的立案、讯问、调查和证据的认定、判决及案卷材料的呈报等，都做了具体规定，特别强调司法官员“两造俱备，师听五辞”，即对双方当事人的陈述，通过察言观色的方式，认真听取和仔细分析，注意“察辞于差”，缕析矛盾。必要时，还要向相关人员做广泛调查，做到“简孚有众，惟貌有稽”。对未经查实之事，不得用作定案依据，做到“无简不听”。办案时，要“惟察惟法”，查清案情，依法办案。对属于“疑赦”的案件，也要尽可能“阅实其罪”。案件判决时，还应“明启刑书胥占”，即在裁断案件时，需由法官共同议定，而且应援引刑法条文。为了保证司法公正，规定法官如犯“惟官、惟反、惟内、惟货、惟来”等五种过错而出入人罪的，一律按“其罪惟均”的原则处理，即“以其人之罪坐之”。《吕刑》成书于公元前十世纪，较罗马法早五百年，比李愧的《法经》至少早八百年。《法经》业已失传，而《吕刑》全文俱在。自两汉以降，历代《刑法志》多引《吕刑》而取法，足证《吕刑》确为我国最早的法律文献之一，在中国刑事司法制度史上，它占有重要的地位。
根据《周礼》、《礼记》的记载，西周已有较完备的司法组织和审判制度。中央司法机关设最高司法官大司寇卿为秋官之正，设小司寇中大夫二人为秋官之副，设士师下大夫四人为秋官之考以辅佐大小司寇的工作。一般司法官称士，分掌乡、郊、邑及吏民之诉讼。在审级制度上，一个案件要经过三个审级才能定案。乡士、遂士、县士将管辖区内的刑事案件审结后，呈报朝廷的大司寇；大司寇审结后，如果还有上诉的由大司寇呈报周王，周王令三公或六卿会审或由周王直接审判。周初已适当区分刑事诉讼与民事诉讼。《周礼·大司寇》即记载：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日，乃至于朝，然后听之。”刑事案件要求原告人要有诉状，被告人要交答辩状，同时交纳一定诉讼费用。在审理期限方面，《尚书·康诰》云，“要囚，服念五六日至于旬时，丕蔽要囚。”即一般刑事案件在交纳“钧金”三日后即开庭；重大刑事案件在受理后五、六天至十来天开庭。关于疑难案件，《春秋公羊传·宣公六年》记有：“古者，大夫已去，三年待放。”律学家郑玄对此注释为“疑狱三年而后断”。在证据制度方面，西周刑事诉讼中使用的证据有证人证言、物证、书证、伤害检查记录等。盟誓不再是法定诉讼证据，神明裁判已经从诉讼制度中淡出。当然，由于奴隶社会刚刚脱胎于原始社会，其前期的诉讼制度不可避免地留有某些早期社会的痕迹，“血亲复仇”、“同态复仇”的影子在法律规定中依然隐隐若现。
（二）春秋战国、秦、汉——传统刑事诉讼制度框架的初步构建期春秋时期，各诸侯国基本上沿用西周的法律。至中叶以后，由于经济基础的变革，阶级关系的变化，各诸侯国公布了以保护私有财产为中心的成文法，从而引起法律制度的变革，刑事诉讼制度也得到了一定发展。例如，晋国自文公之后，曾四次制定法律，其中第二次是赵宣子为晋国执政时制定的《常法》。《左传·文公六年》载，赵宣子“始为国政，制事典，正法罪，辟狱刑，董逋逃”。其中，“辟狱刑”意即设置一定司法官吏，以受理未经决断之案件；“董逋逃”意即追捕惩治因犯罪而逃亡者。
战国时期，封建制在各国逐步取代奴隶制以后，新兴地主阶级便把本阶级的意志上升为法律，纷纷制定新法，以适应巩固封建制度的需要。继春秋时期郑国子产铸“刑书于鼎”，邓析着“竹刑”之后，魏文侯相李悝改刑为法，并以“王者之政莫急于盗贼”为指导，制定《法经》，体现了制法者的新思想与历史的进步潮流。其中的捕法、囚法是关于逮捕、囚禁罪犯的规定，属于诉讼程序制度范畴，成为秦及后世王朝成文诉讼法律的****。
秦王朝是第一个统一的中央集权封建制国家，其诉讼制度具有承前启后的特点。其审判机关分为中央、郡、县三级，司法与行政不分。中央设廷尉主管狱讼，负责审理皇帝交办的案件即诏狱。其属下设正、监等协助办案；郡、县的司法由地方行政长官主管。诉讼可由被害人提起或由其他得知犯罪事实的人向官府告发，也可由国家官吏提起，但廷尉和郡县执掌审判权的官吏尚无主动纠问犯罪的职权。《秦律》对起诉制度作出了较为详细的规定，已有“公室告”与“非公室告”之分。其捕、囚之法基本承袭《法经》。《云梦秦简》中的《封诊式》对审讯方法和程序作了详细规定。首先，凡讯狱，司法官员“必先尽听其言而书之”，即注意听取当事人的口供并加以记录；其次，根据口供中的矛盾之处和不清楚的地方提出诘问；对多次改变口供，认罪服罪不实者，“乃笞掠”之。司法官员故意或过失错判案件，要分别“不直”、“纵囚”或“失刑”等情形而承担重轻不同的刑事责任。秦朝创制的这套中央集权制的统一封建制国家的诉讼模式，成为以后历代封建王朝刑事诉讼立法、司法的****。
汉承秦制。《九章律》有关刑事诉讼的内容基本沿袭《秦律》。自汉高祖时起，即建立了疑案逐级上报制度以及旨在纠正错案、平反冤狱的“录囚”制度。尤需指出的是，汉武帝时期，以大儒董仲舒力倡“春秋决狱”为开端，包含刑事诉讼法制在内的封建法制开始全面儒家化。此后，历代王朝的刑事诉讼制度建设，因革损益中，莫不沿此路径前行。
（三）魏晋隋唐——刑事诉讼制度趋向成熟期
在中国历史上，除了“百花齐放、百家争鸣”的春秋战国时期之外，三国两晋南北朝时期成为中国思想大解放的第二个高潮期。在这种国家大分裂、民族大融合的特殊时代，刑事诉讼法律的原则与制度建设却颇为引人注目，其推动刑事诉讼制度发展的承上启下的重要性也为后人所认同。历史发展至隋唐，《唐律疏议》“一准乎礼”而“得古今之平”，可谓集前人成果之大成，其有关诉讼程式的规定趋于成熟并最终定型。因此，三国两晋南北朝迄隋唐时期，是传统刑事诉讼制度获得巨大发展并渐趋成熟的重要历史阶段。
首先，曹魏时期，在秦汉审判程序中已有的告诉、查封、勘验、审问、判决等具体规则的基础上，《魏律》十八篇中的“告劾”、“系讯”、“断狱”、“囚律”、“捕律”诸篇专门规定了刑事案件的审判程序，较之秦汉更加完善。《魏律》根据《周礼》中“八辟”之说，第一次规定了“八议”制度。《晋律》承继《魏律》，南北朝的《北魏律》、《北齐律》又均以《晋律》为蓝本而略有损益；其次，隋初的《开皇律》的诉讼制度主要规定在“名例”、“斗讼”、“断狱”诸篇中。在删除《北齐律》中一些酷刑的基础上，确立了笞、杖、徒、流、死五刑制度，肉刑相应减少；在《北齐律》重罪十条的基础上规定“十恶”之罪，且对“闻见不告者”，严厉惩治，一律“坐至死”。
唐依隋旧并多有发展。《唐律》总则篇“名例”规定了五刑、十恶、八议等刑法、刑诉原则，在“捕亡”、“斗讼”、“断狱”诸篇中规定的诉讼制度集前代之大成，标志着中国封建刑事诉讼制度已臻于成熟，对后世的影响极为深远。例如，受古老的“与其杀无辜，宁失不经”的司法审判原则影响，唐律的《断狱》篇规定，案件审理中，“诸疑罪，各依所犯，以赎论。即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三”。其注疏为：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁无证见；或旁有闻证，事非疑似之类”。即个别案件，有的证明实有其事，有的证明并无其事，既有是处，也有非处，理由都不相上下；或者疑似有问题，却无旁证，或者虽有旁证，而其事与怀疑之状仍有一定差距，如此等等，都是“事有疑似处断难明”，审理时应依所疑之罪，令其依法收赎。法官对于疑罪可以各持己见，展开争论，表示异议，但以三次为限。
（四）宋、元、明、清——刑事诉讼制度的发展变化期
后世的宋、元、明、清历朝，在刑事诉讼的意旨追求及制度设计上，基本“一准于唐”，并无质的变化。《宋刑统》及元初的《金律》基本上沿袭《唐律》，元朝后来颁布的《大元通制》仍然以唐为准，以“诉讼”专篇规范刑事案件的捕断程序。作为中国封建社会后期的重要法典《大明律》、《大清律》，亦参《唐律》而就，都在“刑律”篇中详尽规定了刑事案件的诉讼程序。但与此同时，各朝结合时代的变化与司法实践的要求，对刑事诉讼制度又各有调整并有所发展。
两宋时期，随着中央集权的不断强化，刑事诉讼制度中的死刑复奏制、大案奏裁制、翻异别推制、鞫谳分司制以及逐级申诉的“理雪”
制都饶有特色，是高度君主集权在审判实践方面的实质性、经常性表现，同时也反映出宋朝统治者慎刑思想在诉讼审判方面的制度化。
其中，“鞫谳分司”制尤为引人注目，即在追究犯罪时，实行审理、判决分立制，将“审”与“判”分为两事，且分别由不同的官员担当。审问案情的官员无权量刑，检法量刑之事别由他人负责。如开封府以左右军巡院和司录参军为鞫司，法曹参军为谳司。该制度通过对案件裁断人员的分工安排，使其各负其职，相互牵制，一定程度上促进了案件裁决的高效与公正。
