第19章 新闻法立法的难点及现实可能性(1)

李艳

新闻法或许是中国改革开放以来最难产的一部法律，新闻立法的争论时间跨度之长、波及范围之广、社会关注之高，为其他行业所不及。不过，这也正说明新闻业之于国计民生的重要与特殊性，不同国家正反两方面的事例证明，新闻业能否在一个良好的法制环境中健康发展，关乎政治稳定、经济繁荣和社会进步。

正是基于这一认识，早在改革开放之初，新闻立法问题就被提上了议事日程。1980年，上海代表赵超构先生在五届全国人大三次会议上提出了制定《新闻法》或《新闻出版法》的口头呼吁和建议。1984年，新闻立法被正式列入议事日程，全国人大教科文卫委员会开始着手起草新闻法，并于当年5月与中国社会科学院新闻研究所共同成立新闻法研究室。1987年春，全国人大常委会把拟定新闻法的工作交给了新闻出版署，同年11月，“新闻法”起草小组正式成立，其成员分别来自新闻出版署、中宣部新闻局等九个单位。1988年，三个新闻法的草本先后产生，并宣布新闻法的正式草案将力争于1989年底前提交全国人大常委会审议。

关于新闻立法的观点可以分为三类：呼吁尽快立法者、主张应当缓行者、认为没有必要者。虽然这些争论并非新闻法迟迟不能出台的关键原因，但对其进行分析有助于我们厘清新闻立法的难点所在，为寻找新闻立法的合理进度做好铺垫。

一、新闻法立法的难点分析

在参与争论的各界人士中，认为现有法律已能满足需要，没有必要设立新闻法者认为：（1）既然宪法已经保障了公民的言论、出版自由，则新闻记者采访权也相应应该得到保障。如果宪法都不能保障公民的言论和出版自由，再制定一部新闻法，又有何用处呢？新闻法的出台有可能不但无益于言论和出版自由，反而使之多了一重束缚，使一个良好的用意成为一种社会行为的倒退。（2）如果宪法及其他法律认为记者触犯法律应该受到制止和惩罚，那么不用搬出新闻法，其他民法、刑法自然就会对其进行惩罚，新闻法在此便显得多余。（3）如果记者的行为已经到了需要立法来约束的地步，那么就说明这个行业出现了大问题，这个国家的新闻事业就面临着危机。如果讲真话的自由在不需要新闻法时就能够得以保障，那么为什么要出台一部新闻法？如果有了新闻法，反而失去了更多讲真话的自由，那么要这一部新闻法是为了什么？因此，无论是从支持言论和出版自由的角度，还是从惩罚违规记者的角度，都没有必要专门出台一部新闻法。（4）新闻业也只是一个行业，可以有这个行业的规范，但是如果把这个规范上升到法律的地步，就是在强调这个行业的特殊性。而任何搞特殊化的行业都不可能得到长久的支持和拥护。

从支撑该观点的几点理由中，可以概括出三个需要清晰化的问题：第一是宪法与专门法的关系；第二是新闻立法的作用与合理性；三是新闻业有无特殊性问题。

1.宪法与专门法的关系

宪法中的抽象规范需要由专门法将其进一步具象化，提高它的可操作性。“在宪法的故乡英国，宪法和法律是两个截然不同的字眼，宪法是constitution，法律是law，而那些部门法分别就是civil law（民法）、criminal law（刑法）、administrative law（行政法）等等。从字面上一看就明，宪法和法律特别是部门法，完全是两码事。所以，部门法是法官、律师等法律专业人士才感兴趣的事，而宪法却是事关大家的大问题。”

宪法作为国家的根本大法，主要通过发挥以下作用来合理配置国家政府权力与社会公民权利的关系，有效约束政府权力：

一是保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权力，使国家权力在宪法设定的轨道上有序运行，避免国家权力缺位、越位和错位。

二是确认和保障公民基本权利。在人民主权原则下，宪法是人民共同意志的集中体现，人民通过宪法使自己的基本权利得到最明确的确认和最有效的保障。

三是调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法来规范和调整的，如国家与公民的关系、国家机关之间的关系、中央与地方的关系以及其他最重要的政治、经济、文化等方面的关系。在这个意义上，宪法可以说是社会稳定的调节器和安全阀，对于解决各种重大社会矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安，具有十分重要的意义。

宪法调整的是各种社会关系中最重要的关系，规定的是各种公民权利中最基本的权利。但是，在具体实施过程中，由于“宪法作为根本规范具有抽象性，只有经过解释才能转化为看得见、摸得着的公民基本权利和义务以及约束政府权力的准绳。一般而言，在实践中，需要运用宪法解释、司法解释、各专门法来落实宪法关于公共管理权限划分的原则性规定”，因此，我国现行法律体系中除宪法及相关法外，还有民法、商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等不同部门的法律区分。法律的制定是为现实需要服务的，虽然并非立法的数量越多越好、部门划分越细越有效，但也并不能因为宪法中对公民的某项基本权利予以规定，就否定制定相关法律对其进行解释的必要性。

2.新闻立法的作用及合理性问题

认为新闻法并无立法必要的观点认为，在当前的法律框架内，有宪法保障公民（也包括新闻记者）说真话的自由权利，有民法、刑法等部门法对权利滥用进行惩罚，如果再出台专门的新闻法来约束新闻记者的行为，则说明这个行业出了大问题了。如果宪法也不能保障说真话的自由，再出台新闻法有何用处？

出台新闻法并不意味着宪法不能保障言论自由，而正是因为缺失对新闻记者该项权利的具体解释，使得法律在对这一权利进行保障方面显得“力不从心”。在一些新闻官司中，作为被告的新闻记者和媒体往往凭靠抽象的权利规定与拿着具体详尽法律条文的原告“对簿公堂”，使新闻传播的基本权利难以得到有效保障。出台新闻法也不是单纯为了约束新闻记者的行为，权利与义务总是成对存在的，新闻法必定要在明确新闻记者的各项职业权利的基础上，相应地对其应承担的义务作出规定。而且，从目前针对新闻传播的各项相关法律法规来看，限权多于授权，所以，新闻立法的作用主要在于以宪法为基础，以法律的形式，对新闻传播的各项权利做出具体、清晰的规定。

立法者“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”。所以，不能说进行新闻立法，就说明这个行业出了大问题。如果一个国家只有等到某个行业出了大问题，才去考虑立法，那才是真正出了大问题了。新闻法调整的并不只是新闻业内部的各种关系，它涉及新闻传播过程中发生关联的诸多社会系统。随着社会的进步、各项事业的发展以及行业立法的逐步完善，散落在其他法律中的、不甚明了的新闻权利和义务规定已经难以满足现实的需要。对新闻权利和义务给予专门的规定，是新闻业健康发展的合理性要求。

3.新闻业有无特殊性问题

持新闻立法没有必要观点的人认为，专门为新闻业立法是在强调这个行业的特殊性，而且断言任何搞特殊化的行业都不能得到长久的支持和拥护。实际上，新闻业的特殊性虽不可人为夸大，但却是客观存在的。其特殊性源于新闻业作为意识形态上层建筑与政府之间的密切而微妙的关系，以及对经济文化和社会发展的直接和间接、现实和长远的影响。新闻法迟迟未能出台，不是因为这个行业没有特殊性，而恰恰说明其具有特殊性。

正是基于新闻业的特殊性，另一种反对新闻立法的声音主要来自各级党政部门，特别是新闻主管部门。其理由是，为新闻传播授权，会削弱党对新闻事业的领导。他们认为新闻媒体是党的喉舌，应当坚持“党管媒体”，强调新闻自由，特别是在当前的政治民主化进程中，会有导致思想自由化的危险。削弱党对新闻事业的领导，进而会削弱党对整个意识形态的控制，最终危及国家和社会的稳定。这种观点是与时代潮流背道而驰的。在国家法制化、政治民主化进程中，共产党作为执政党，提出依法治国、以德治国，显示了一个具有生命力的政党应有的胸襟。执政党的力量并不在于对舆论自由的钳制，而在于将属于人民的权利真正赋予人民，代表人民来行使各项权力。任何事物都必然是利弊共生的，制定一项法律，关键要从整个国家的长远发展来判定是利大还是弊大，以及如何尽可能地趋利避害。新闻立法是在党的领导下进行的，把符合国情和新闻规律的认识和做法凝结在新闻法中，不仅不会削弱党的领导，反而能更好地加强党的领导。

主张立法应当缓行的观点认为新闻立法应当慎之又慎，担心“一放就乱”。

对此，较为官方的观点是2002年时任国家新闻出版总署副署长柳斌杰在接受记者采访时所说的：“新闻自由的含义太广，理解多有不同，中国出台《新闻法》条件还不成熟，过早出台可能不利于新闻传播的发展。”

现在宪法尚且每五年修订一次，如果出台新闻法，会不会每年都修订一次，如果是这样的话，会影响法律的权威。

如何界定新闻自由是新闻法要解决的核心问题，所谓“新闻自由的含义太广，理解多有不同”，实际上是如何在各利益主体之间分配权利资源的问题。对新闻自由基本含义的理解是没有太大歧义的，但由于我国长期以来的新闻事业管理体制，造成权力决定权利以及不同级别新闻媒体事实上的不平等，不同的利益主体从自身的既得利益出发，形成了对“新闻自由”的不同主观解读，因而他们对制定新闻法的内在需求也不尽相同。因此，要等到各利益主体自觉自愿地达成对“新闻自由”的共识时再考虑出台新闻法，恐怕也只能是一个良好的愿望了。

“现代国家的政治理论均认为，政府权力来自于人民。但是，政府并不必然代表人民的利益，有时政府的腐败还会严重损害人民的利益。政府在其运作过程中，总是本能地倾向于以国家利益或政府工作需要为由，将其掌握的社会生活各方面的资料作为秘密保守起来，这在相当程度上能起到把握舆论的作用，同时，也能掩盖起工作、决策中的失误，逃避公众对其进行的监督。”因此，在新闻自由权利的界定方面，消极回避不是解决问题的办法，而应在各利益主体之间积极寻求权利配置的最佳途径。“一种权利总是以他种权利为界限的，超越界限，就会发生权利的冲突问题。在权利冲突的解决中，我们通常的思路是对权利所代表的利益进行比较、权衡，从而根据不同的价值取向和社会利益最大化原则选择具体的法律调剂手段。”对此，美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯提出了“权利配置说”。科斯认为权利是有相互性的，即无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利，就必然会侵犯另一种权利，这就是权利的相互性。在权利的相互性状态下，谁的权利更重要是一个难以判断的问题。科斯研究发现，不同的初始权利配置，将产生不同的社会总产值，因此，他主张在权利冲突时，法律应按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者说，这种权利配置方式能使产值最大化。言论自由在给每个人和社会带来收益的同时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。根据我国的国情和未来发展趋势，北京大学法学院朱苏力教授认为应当将言论自由权利作为制度性的权利配置的初始权利。需要强调的是，在法律上将这种初始权利配置给言论者，并不是说言论者可以利用这种权利肆无忌惮地损害他人，而只是说，在一般情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些权利，也应当受宪法和法律的保障。

如同托克维尔所言，“报刊是把善与恶混在一起获得一种奇妙的力量，没有它自由就不存在，有了它秩序才得以维持”，“为了能够享用出版自由提供的莫大好处，必须忍受它造成的不可避免的痛苦，想得到好处而又要逃避痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一”。况且，从国家和社会长远利益出发，科学理性地界定和授予记者和媒体新闻自由权利，正是为了最大限度地“得到好处”和“逃避痛苦”。

在主张新闻立法应当缓行者当中，还有一种理由是出于对法的稳定性的考虑。这个问题可以从三个层面来分析：