首先，是否足以造成误认，应当以普通消费者的一般注意力作为主观判断标准。由于商标和商品名称均具有区别商品品质和来源的标识作用，其基本功能均在于使消费者在购买商品时便于识别商品，因此在认定是否构成近似时应当以是否易使普通消费者产生误认作为评判的主观标准。此处的普通消费者是一个抽象的和设想的群体，设想他们既不是非常熟知某商标的消费者，也不是毫无识别能力的消费者，而是具有一定消费经验的消费者。显然，这样的消费者在现实生活中是难以确定的，其主观判断标准更是难以衡量的。由于近似的认定没有客观量化的标准，这就要求法官在审理具体案件时，把自己设想成一名普通消费者，以普通消费者的一般注意力观察近似问题。在司法实践中，法官要完全做到这一点很不容易，都会或多或少地带有一定程度的主观色彩，这是商标侵权诉讼的一个难点，在任何国家的司法审判中都难以避免。本案之所以产生一、二审法院与山东省高级人民法院倾向性意见在认定近似问题上观点的不一致，主要也是基于这个原因。其次，足以造成误认是指存在着较大的造成误认的可能性，并不要求事实上已经造成了误认。反之则不然。如果有证据证明客观上已经引起了混淆误认，如已经使一定数量的消费者对商品来源产生误认，或者使消费者产生商品生产者之间存在某种特殊联系的错误认识，则可以认定为近似。相对于单纯的主观判断标准而言，这种认定标准比较客观，而且相对容易，但在一定程度上加重了权利人的举证责任。本案京蓬厂提供的若干位果农的证人证言，只能证明在经销商的误导下消费者误认为“桃小一次净”是“桃小灵”的替代产品，并不能证明由于商品名称与商标之间的相似性引起了消费者的误认。但考虑到经销商虽然不是最终消费者，但在一定程度上反映了普通消费者的主观判断，因此，这些证据虽然不能直接证明已经造成误认的事实，但对于本案近似问题的认定也是非常重要的。第三，为了避免完全的主观化判断，根据本案的具体情况，可以考虑以下思路：虽然“桃小”是昆虫的通用名称，农药行业也有将防治对象与效果组合命名的惯例，但这并不能说明“桃小”与效果的组合已经成为该类农药商品命名的惯常做法。如果将“桃小”用于商品商标或商品名称上属京蓬厂首创，在其注册“桃小灵”商标后直至益农厂使用“桃小一次净”商品名称之前，全国范围内没有其他农药生产厂家使用“桃小×××”的商标或商品名称，消费者就很可能会认为“桃小×××”就是京蓬厂的产品，而“桃小灵”与“桃小一次净”在字形和含义上的相似，特别是后者给人以药效更强的感觉，则易使消费者产生误认。相反，如果“桃小”与效果的组合命名并非京蓬厂首创，或在其之后已经成为该类农药商品命名的惯常做法，则字形和含义上的相似造成消费者误认的可能性并不大。从一、二审法院查明的事实看，均未涉及这方面的事实。二审判决认为“桃小一次净”与“桃小灵”在字形与字义上有一定的相似性，进而认定会使消费者产生两者存在一种特殊联系的感觉，事实依据尚有所欠缺。山东高院倾向性意见的第一个理由指出了二审判决的这种欠缺，但以两者在字形结构、词语组合、包装装潢上存在明显差异作为否定构成近似的依据，事实依据也不充分。因为认定构成近似并不需要字形、读音、含义三方面均构成近似，而且包装装潢的异同不能作为认定商标侵权的判断依据。
（2）关于善意使用问题
《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条对于行为人的主观方面均未作规定，只要行为人实施了条文所规定的行为，而且此行为足以造成消费者的误认，一般法律就推定行为人知道或应当知道其所使用的商品名称或商品装潢是与他人注册商标相同或者近似的文字、图形，行为人就要承担侵犯商标权的法律责任。也就是说，在一般情况下，商标权具有较强的排他性，商标权人对其注册商标和商标的主要部分享有专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用其注册商标或注册商标的主要部分作为商标、商品名称或商标装潢使用，因为这种使用易使消费者产生误认。但本案的“桃小灵”商标并非属于上述一般情况，原因在于该商标的主要部分“桃小”是一种昆虫的通用名称，因而是识别性（或称显著性）较弱的商标。如果他人是将“桃小”作为通用名称使用在商品名称或商品装潢上，并不一定会使消费者产生误认。虽然商标评审委员会对益农厂提出的撤销不当注册申请予以驳回，裁定维持“桃小灵”商标，但理由是 “桃小灵”商标在使用过程中具备了显著性，并非该商标本身就有相当的显著性。所以，“桃小灵”的商标权人不能当然地以其注册商标主张对“桃小”一词的专用权。由于京蓬厂的证据不足以证明已经造成了误认的事实，被控侵权人可以以其使用“桃小”是作为通用名称使用，不具有“知道或应当知道”的主观过错作为抗辩，如果该抗辩主张成立，侵权将因缺乏主观过错要件而不能成立。国家工商行政管理总局商标局的《批复》也认为，“桃小灵”商标的商标权人不能禁止他人善意使用 “桃小”一词。事实上，善意与近似是同一问题的两个方面，对益农厂善意与否的认定，最终也取决于对是否足以造成误认的认定。如果认定足以造成误认，则就是非善意的，反之则是善意的。
二、品牌就是俺的命
1.商标的争论
记得有一次，笔者和张天良说起商标，笔者认为商标就是一个区别产品的符号，但他却不认同。他搬起了一本厚书，振振有词地说道，商标，是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或服务上采用的，区别商品或服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。他又从书架上拿起一本书，说商标承载着企业的无形资产，是企业综合信息传递的媒介。商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。商标的标识还应具有显著特征，易于辨认，消费者可以据此把该商标标示的产品或服务同其他商标标示的同类产品或服务区别开来。
笔者打开世界知识产权组织官方网站，这个网站的答案：商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。其实，张天良的理解是正确的，商业标志作为企业CIS战略的最主要部分，在企业形象传递过程中，是应用最广泛、出现频率最高，同时也是最关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和服务，都被涵盖于标志中，通过不断刺激和反复刻画，深深地留在受众心中。看来，一场马拉松式的官司让张天良对商标的理解更加深远。
附：最高人民法院知识产权审判庭 知他字〔1999〕第5号函
最高人民法院知识产权审判庭
关于烟台市京蓬农药厂诉潍坊市益农化工厂商标侵权纠纷案的答复
山东省高级人民法院：
你院鲁高法函〔1999〕118号《关于烟台市京蓬农药厂诉潍坊市益农化工厂商标侵权纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
烟台市京蓬农药厂（以下简称京蓬厂）的“桃小灵”注册商标与潍坊市益农化工厂（以下简称益农厂）的“桃小一次净”商品名称都具有区别商品品质和来源的标识作用，“桃小”在其中均是起主要识别作用的部分，“灵”与“一次净”都有功效显著之意，因此，两者的字形和含义存在一定的近似之处。本案的关键问题就是判定这种“近似”是否足以造成消费者的误认，即是否符合《中华人民共和国商标法实施细则》第 四十一条的规定，属于《商标法》第 三十八条所指的对他人的商标权造成其他损害的行为。参照国家工商行政管理总局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第 七 条的解释，“足以造成误认”是指会造成对商品来源的误认，或者会产生双方当事人之间存在某种特殊联系的错误认识。从本案现有材料看，证明已经在客观上造成误认的证据似有不足，以普通消费者的一般注意力为标准判定足以造成误认的证据也不扎实，原审判决作出使消费者产生两者存在一种特殊联系感觉的认定，在事实依据方面尚有所欠缺。但你院倾向性意见所述理由似尚不足以推翻原审判决的认定。理由是：（1）字形结构、词语组合、包装装潢上的明显差异不能作为否定两者近似并足以造成误认的充足理由，因为认定近似并不需要在字形、读音、含义三方面均构成近似，而且包装装潢的异同不能作为商标侵权的判断依据。（2）虽然“桃小”是昆虫的通用名称，商标权人不能以其注册了“桃小灵”商标而限制他人使用该词汇，且农药行业有将药物防治对象与防治效果组合命名的惯例，但这并不等于说他人在任何情况下使用“桃小”均是正当合理的。判断正当与否，要结合案件的实际情况，根据是否造成了对他人商标权的损害来认定。如果本案“桃小灵”与“桃小一次净”之间构成近似并足以造成消费者的误认，则益农厂使用“桃小”就是不正当的，要承担侵权的法律责任。此外，从京蓬厂提供的证据看，似已发生了农药经销商产生“桃小一次净”是“桃小灵”替代产品错误认识的客观事实，经销商虽然不是最终消费者，但在一定程度上反映了普通消费者的主观判断。你院复查本案时应当考虑这一情况。
综上，虽然原审判决存在一定缺陷，但鉴于本案二审判决已经发生法律效力，且本案影响较大，故建议你院进一步查明有关事实，取得足够的事实依据后，依法对本案作出慎重处理。以上意见供参考。
最高人民法院知识产权审判庭
2000年4月17日
