1中外法律观念的比较阅读
翻检旧书囊，不期挖掘出两本ooooold的书。《错案》和《折狱龟鉴》，前者是法律出版社1984年出的，第一版印了九万二，三年后加印一万，定价一块六，我一块钱买的。后者版本太糟糕，不说也罢。老实说，两本书从外观上看都不可爱，小32开，基本上都谈不上书衣设计，一副坐等唾弃的穷酸样。我纯属无聊，才假装不以貌取书，耐着性子看下去。
《错案》是法国一位资深律师勒内·弗洛里奥写的，结合案例分析司法中导致错案的各种原因：被告的不佳表现、证人有意无意的欺骗、鉴定错误、法官错误裁判等。《折狱龟鉴》是宋代郑克编的，收录了395个案例，分作“议罪”、“察盗”等八卷。没想到两本书交错着读，倒能读出些意趣来，一如豆腐干与花生米同嚼，有火腿之味。
两本书一个成于上世纪后半叶的法国，一个在古代中国，但言及法律，竟能相通。可见判案无论古今中外，都不外乎侦查破案、法庭审讯、司法鉴定、人证物证、定罪量刑、辩诬雪冤等。可能出现的问题也是一样的：刑讯逼供、伪证、死因和死亡时间的认定……
除了这些技术上的一致，古今中外法律的基本原则也如出一辙：正义、公平、发现事实真相。《错案》反复强调的不过几条基本原则和规律：在刑事方面没有不加明文规定的刑罚（意思是，凡事没有明文禁止的，就都是许可的）；越是限时破案、限时审判的案例越容易错判；刑侦要基于对人性深刻而实事求是的洞察，等等。《折狱龟鉴》则说“察狱之术有三：曰色、曰辞、曰情”，这个“情”不是儒家那样理想化的人性和人情，而是真实、客观的人性，如分析官吏造成冤狱的原因多为“应命”“逃责”“希赏”三类，并专门有“鞠情”（考虑情有可原，网开一面）一部分。《错案》自始至终最强调的一点，是“怀疑应对被告有利”，即现在广为人知的无罪推定，并直言“让一个罪犯获释，比惩罚了一个无辜者要强百倍”。而《折狱龟鉴》特意以“释冤”为第一、二卷，第三卷“辨诬”，其用意也是“人之负冤，多因疑似”，所以“释冤”“辨诬”才是法律第一要义，“核奸”“察贼”倒在其次。“君子所贵者，不在核奸而在释冤也”，几次申明“《舜典》钦恤之义”、“《易》曰，君子以议狱缓死”，用意一也。
最令人动容的，是两本书都透露出的那种专业的法律立场和职业精神。《错案》中列举了一些案例，如着名的德雷弗斯事件以及二战后对叛国者的审判，其实都远远超过了法律范畴，成为政治事件或社会事件。但作者勒内坚持就事论事，从行文中可以清楚地看到，他的叙述和议论都有严格的自律和自制，绝不越出自己的专业领域胡乱发言。德雷弗斯事件，只说字迹鉴定的不可靠以及伪证，绝不讨论反犹问题；战后的叛国罪审判，只讨论量刑公正问题，毫不论及民族感情和历史恩仇。我想，在种族和战争问题上，勒内未必没有自己的看法，但他清楚自己的领域和边界，这是一个专业人士的骄傲和自持。
我一贯的偏见是，中国文化基因中缺乏专业界限和职业精神，只要是圣贤，或者当了官，就变得什么都知道了，什么领域都敢说话，什么事情都敢管，什么情况都敢表态，完全没有“界限”概念。此论庶几是有道理的。但是从《折狱龟鉴》中也可以发现还有相反的一面。
武则天朝，有人告驸马谋反，证据是驸马杀妾，由御史奉命查办。武皇帝对刑事案件不感兴趣，要的是谋反证据，上纲上线。御史却坚持在刑侦层面上论事，惹得皇上大怒。御史昂然对曰：“陛下委臣推事，必须实状。若顺旨妄族平人，岂法官所守？”生生把皇帝顶回去了。
还是这个武则天，要杀一个遭诬陷的僧人，监察御史说：“法与天下画一，岂使臣杀无辜以希圣旨哉？”唐德宗时，一桩抢劫案惊动了圣上，御史汇报情况时，皇上几次呵斥“滚出去”、“现在就滚”，御史站直了，说“臣以御史按狱，知冤不得尽辞，是无容复见陛下。”说中国古代“中央集权”，圣旨比天大，其实不尽然，凛然的“法官所守”，就是要在强大的皇权面前、从政治权争中，为法律争取“专业领域”和独立空间。法律的专业领域有排斥行政干预和政治干涉内在力量，而这种拒斥，还多少有理论依据，即所谓“以御史按狱”，中国古代不是没有分权，只是分得太不均衡，也不够明晰。
一中一法，正好从两个侧面凸显了法令的“独立”，一方面，是“我的地盘我做主”，外面再大的权力也不能染指。另一方面，是“非我领域不胡说”，不越界、不包打天下。如此专业和职业界限分明了，责权分明，分权独立，方可谓规与矩。当然，也不能过于美化中国古代的司法，《折狱龟鉴》全书近400个案例，其中政治斗争、行政权赤裸裸决定司法决定的案例，至少和抗颜争取到了司法独立的案例一样多。而且，抗颜犯上的事情几乎都集中在唐朝，而全部案例的时间跨度是从三国到宋。说到底，所谓的“抗颜犯上”，还是得看上面的意思，“上”开通，让你犯才能犯，不准你犯，你就拉倒吧你。
当然，两书体现的法律观念也有些明显的不同。其一，对于人情的态度。《折狱龟鉴》显然很考虑“人情”和“民愤大小”的因素，专门有“宥过”一卷，体现对“道德表现良好”的罪犯的宽大为怀，也有对民愤极大的案件从重处罚的例子。而《错案》则认为，舆论固然表达了公众意愿，但无疑仍然是对法律的伤害，审判官在任何情况下都不能顺从人情和舆论。“在发表看法前不与任何人联系，不凭怨恨或恶意，也不凭敬畏或温情，只根据罪行和辩护的理由，凭着良心和来自内心的想法，以正直、自由的人所应有的公允和坚定来判决。”法国的作者显然更死心眼儿，不认同“法不责众”或“于理不合，于法不容，然其情可谅”之类的通融和权变。
其二，同样是“释冤”，《错案》行文很谨慎，不枝不蔓，论事不论人，对那些做出错误判断的法官、给出错误信息导致错案的证人、法医、鉴定人等，都表示了极大的理解、尊重和敬意。文中侧重的意思是，人都可能犯错误，永远都会有错案，重要的是要找出原因，以后尽量避免就好了。而在《折狱龟鉴》里，一个案件释冤之后，当事人昭雪平反往往倒在其次，重点总是判错案的官员被降职或罢黜，改正冤案错案的官员不是升官，就是获得领导表扬、民众拥戴。其逻辑是：既然为官一方，就应该是有德有才的能人贤人，怎么能够犯错，以致冤屈自己的子民？那实在是最大的罪过，更甚于案件中罪犯的罪或错。
其三，还是“释冤”的问题，《错案》强调那些在错案中（如轰动一时的“里昂信使案”）被误杀误判的人，即使获得再多的赔偿也无可厚非。书中还详细分析了巨额赔偿的合理性：除了经济损失，赔偿还应该包括当事人的机会成本（本来可能的人生发展）、精神痛苦的“价值”、美容损失（无论已婚妇女还是男人）、娱乐功能的损失（对于当代人来说，失去体育和娱乐的快乐就是最重要的损失）等。而《折狱龟鉴》透露出的信息是：一个人但凡惹上了官司，总有自己行为不检点之处，或多或少受点苦头也是应该的，最后案情结了，释放了事。即使完全是蒙受“无妄之灾”的受害人，能（偶尔）遇到好官给予昭雪，也已经是其命好，当然该感恩戴德，再不可怨天尤人，揪着冤情纠缠不清了。
值得注意的是，《折狱龟鉴》里也有类似“司法赔偿”的记录。真相大白后，罪犯有非法所得钱财的，一部分充公，一部分就可能赏给被害人作为“补偿”。有时候，判案官还会自行“优恤被枉之家”。但这个“优恤”时有时无，没有定制，基本上取决于涉案金额大小和判案官员的个人意志，财政上怎么走账，书中可没有交代。
另一个好玩的，是看“老书”独有的趣味：处处能碰到历史的痕迹。《错案》翻译出版于1984年，书中阐释“无罪推定”原则的内容，用的却是如今已经废弃的“嫌疑犯”一词，仅仅因“嫌疑”而成为“犯人”，这个词本身就违背无罪推定原则。这也可看出20世纪80年代中期我过法律的发展状况。《错案》前面还有“译者的话”，特别交代“必须指出，作为资本主义国家的律师，作者的观点未能超越资产阶级法学的局限。相信广大读者对此是会鉴别的。”《折狱龟鉴》是1993年的版本，序言同样申明，该书“摆脱不掉封建时代的束缚而带有明显的时代烙印，其历史局限性是不言而喻的。这就需要我们用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点，批判地继承文化遗产……”讨论“时代烙印”的“时代烙印”，是不是很有趣？
同样，从老书中也可以看到历史的进步。《折狱龟鉴》里正经八百有以算卦、“天打雷劈”等现象来破案的。在有DNA亲子鉴定之前，《错案》时的法国法律规定，除非丈夫能够证明他那段时间没有与妻子同居（比如远行在外），否则，凡是婚姻续存期间受孕的孩子，其父亲就是丈夫，换言之，丈夫即使明知妻子外遇受孕也没办法。而《折狱龟鉴》提供了两个亲子鉴定方法：一是老来所得之子，怕冷，而且“日中无影”，有疑问的可让小孩子站在太阳下，没有影子的，就是老父亲的亲生子。第二种办法，是将活人的血滴在死人的骨骸上，直系亲属的血会渗进去，有过性关系的血渗一半，外人的血则流走。看看，这些都算什么！对比将证据学演绎得神乎其神的电视剧《CSI犯罪现场》和《Criminal Minds犯罪心理》等，不禁对今日法律之科学性深感欣慰。
西方的“三权分立”理论中，与法律相关的独占三分之二，想来法律是国家大事，关系天下兴亡。法律也是有趣的，这两本书就委实可爱得紧。可市面上看到的，要么是名词术语堆砌出来的“专业书籍”，枯燥琐屑、让人望而生畏，要么就是“小报噱头”里溢出来的“凶杀”、“喋血”、“情殇”、“婚变”之流，脱不掉娱乐八卦的嫌疑。近年来才有几本《九人》、《洞穴奇案》、《法官能为民主做什么》、《官员批评的尺度》等有反响的法律书，但终究还是少。但愿有更多类似法理和法哲学类普及读物问世，可开启民智，增进民识。时代潮流势不可挡，我们终究会走向法治社会，而在好的社会里，思考法律原本就应该是每个人的必修课。
《中华读书报》2009年7月22日
2 沉默也是一种罪
“我不同意你说的话，但坚决扞卫你说话的权利。”伏尔泰的这句名言，一般被理解为宽容异己的原则。但与之相关的一个颇“有中国特色的”问题是，如果大家都自觉地不说话、懒得说话、放弃说话呢？还需要扞卫什么权利呢？
不说话似乎是可以理解的，因为说话本是世界上最没用的事情：它不是面包被窝，不能果腹暖身，不是刀枪剑戟，真金白银。声音说到底只是空气的一种震动，跟有响屁同一性质，能推翻或改变什么呢？任凭你口水骂干，牢骚冲天，也只是过眼云烟，徒然的怒伤肝、气伤肺，又待如何？你说你的，我做我的，“我自岿然不动”！权力是积极的，可以有所作为，而说话只是一种权利，权利是消极的，扞卫起来千难万难，运用起来于事无补，放弃起来则易如反掌。思及此，不说也罢。
对于这一点，郑也夫或许有比别人更深切的理解。这个好斗的超龄愤青，写的东西火气也大。他的杂文集《抵抗通吃》打开来，满纸满页的刀光剑影和火药味，满世界指东骂西，吆五喝六的，从高考政策到长假制度，从轿车养护费到节水措施，没有他论不到、批不着的。偏偏这样一本愤世嫉俗的杂文集，开篇第一回却是“我能影响中国吗”，这实在深有意趣。
郑也夫自称“是中国最早提出反对发展私车的人”，经由他的喋喋不休和连篇累牍，认同他观点的人不知道是否多了，反正街上跑的私家车是肯定多了。他批西直门地铁的转乘连接设计糟糕，浪费纳税人的钱，还侵犯了公众知情权。道理说得滴水不漏，批评也到位，但地铁就那样，难不成会为了郑教授的一句话重新改建？郑也夫似乎不能影响中国，又不是总书记，谁能凭几句话影响中国？
所以，小民小众学会了在屋檐下低头，忍气吞声，苟且度日；洞明世事的人学会了哈哈一笑，凡事心平气和。这时候冒出一个不识相的怒目圆睁者，反而给“成熟的人”以口实，奚落你世事不洞明，人情不练达，且修养不到家，容易动肝火。可笑！也让小民们疑惑甚而愤怒，你既然不能直接改变我们的境遇，何苦多费口舌徒增我等的烦恼？可恶！
可怜郑老夫子，落了个哪一头都不讨好。
莫非，最好是你也不言，我也不语，大家相安无事，天下就太平，和谐社会就建设成了？似乎是。可是，一个很浅显的离奇事实，怎么就没人怀疑过：世上受委屈的人总是多数，让别人委屈受的人才是少数。可古往今来，怎么偏偏就总是少数人能够委屈了多数人，他们何以能得逞？
只是因为有了“沉默的大多数”。
很多罪恶，本是施恶者与受恶者的合谋。网民调侃的“领导虐我千万遍，我待领导如初恋”、“你敢打我，我就敢跪！”是戏谑，听起来却阴森可怖。反正你横竖颠倒都能“顺受”，我怎么“逆来”不可以？所有的不合理，都在一群达成共识的沉默者的通力保护下，延年益寿，长命百岁，万寿无疆。不积极运用包括说话在内的权利，等于帮助别人的权力扩张。万马齐喑之际，唯一的声音自然就成了“众口一词”，唯一的心意也就成了“万众一心”，众人自觉消解了自己的存在、自己的声音、自己的立场，任凭别人跳出来做全体人的“代表”，自弃如此，等于自己在头上插根草，另一种形式的自甘卖身为奴。不自救，谁能救之？难道寄希望于不合理制度的自我收敛和修正？
更糟糕的是，这样的人多了，这样行事久了，再不合理、不正常的也就变得合理和正常了，等一切成了“惯例”，便积习难改了。改变行为方式和思维模式的习惯有多难，看看每个月都戒烟的烟鬼就略知一二了。
可见，作恶只是一粒种子，种子未必能发芽，而沉默是罪恶最好的温床，容忍是黑暗最强大的保护伞。
所以，沉默是一种罪，逆来顺受地受委屈是一种罪。大家都把自己的权利拱手相让，任凭制定制度的人按照自己的意愿长袖善舞，呼风唤雨。再哀叹制度之不合理给自己的伤害，怪谁呢？
行人和骑自行车的人总比开车的人多，可马路建设和交通规则就偏向开车的人，连“行人和非机动车进入机动车道，撞了白撞”这样的规矩都能运行。走路和骑车的大多数人，为什么不提出机动车一旦进入自行车道，就“砸了白砸”？（还不论撞人是命案，砸车只是财产问题，贵贱不可同日而语。）
发生了矿难，被媒体曝光的赔十万，无声无息的就只赔三五万，“自来如此”，自然而然。坐飞机和火车的出了交通事故，最高赔偿一个七万，一个四万，不同的命价，是被公然写进《旅客身体损害赔偿责定》中的，不公平？人人都看在眼里，习以为常，能否制定全国统一命价？
