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第18章 法学教育的人文性价值:培育法律职业道德(1)

孙晓楼曾指出:法律人才“一定要有法律学问,才可以认识并且改善法律,一定要有社会的常识,才可以合于时宜地运用法律,一定要有法律的道德,才有资格来执行法律”。“只有了法律知识,断不能算做法律人才;一定要于法律学问之外,再备有高尚的法律道德”。“因为一个人的人格或道德若是不好,那么他的学问或技术愈高,愈会损害社会。学法律的人若是没有人格或道德,那么他的法学愈精,愈会玩弄法律,作奸犯科。”可见,培育学生的法律职业道德修养,培养学生正确驾驭知识的态度和能力是法学教育应有的人文性价值。

法律职业道德释义

一、法律职业道德内涵辨析

在我国目前的法律职业研究中,法律职业伦理和法律职业道德是出现频率较高的两个概念。但对法律职业伦理与法律职业道德概念的理解不尽一致。常见的用法是将二者作为同一个概念使用;也有人认为法律职业道德的含义包括了职业行为规范、道德品质和调整法律工作中社会关系的道德规范,因此其含义要广于法律职业伦理;还有人将法律职业伦理与法律职业道德从实质层面和主观层面予以区分。处于实质层面的属于伦理问题,即究竟应做什么?不得做什么?处于主观层面的属于道德问题,即对某种行为内容的态度、心理准备、心情、动机等。所以,关于法律职业人当为或不当为之基准是职业伦理;关于法律职业人就法律职业伦理内容所产生的态度、心情、动机等即为法律职业道德的问题。

本书从广义的角度将法律职业道德分解为两个层面。一个层面是法律职业道德规范,也有人将其称为法律职业伦理,它是反映法律职业伦理关系的规范性的要求;另一个层面是法律职业者个体的道德品性,它是伦理规范即与人交往的原则、规范内化为个体的道德选择、道德品性,是人遵循为人之道所引起的收获、体验。前者具有客观性、社会性;后者具有主观性和个体性。

法律职业道德规范是在法律职业活动中形成的、反映法律职业伦理关系并规制法律职业共同体的道德准则。法律职业准则是与法律活动的职业化相伴而生的。任何职业,因其是人们长期所从事的具有专门业务和特定职责的社会活动,有着独特的职业责任和职业纪律,因此形成了特殊的道德准则和规范。正如韦伯所说:“近代官吏团体已发展成一支专业劳动力,经过长期的预备性训练后有专长。并且近代官僚集团出于廉洁正派考虑,发展出一种高度的身份荣誉意识,若是没有这种意识,可怕的腐败和丑陋的市侩习气,将给这个团体造成致命的威胁。没有这种廉洁正派,甚至国家机构纯粹技术性的功能也会受到威胁。”法律职业是人们所从事的以法律为专门业务和职责指向的特殊社会活动。它要求法律职业者具有独立的地位和崇高的威信,不受外部力量的干涉。但是,法律职业机构的独立并不意味着职业者可以凭借自己的喜好决定案件,它要受制于一套客观规范的制约,法律职业道德准则便是其中之一。法律职业道德从内部维护着法律职业的良好地位与尊严。世界大多数国家都将这种职业伦理关系以明文道德准则的形式体现出来,有人将其称为“道德制度性约束”。如美国1887年《亚拉巴马律师法典》、1969年美国律师协会制定的《律师职业道德准则》和美国律师协会通过的《律师职业责任法典》等。我国近几年也陆续出台了类似的伦理规范要求,如2001年的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》就是其中之一。

法律职业道德的另一个层面是法律职业者个体在履行其职责的活动中对法律职业道德准则的内化和遵循,集中表现为个人的观念情操和品质境界。当代的伦理学一般把道德品质概括为知识、意志和行为的统一体。具体来说,由道德认识、道德情感、道德意志、道德信念和道德行为等五个方面构成。道德认识主要指人们对个人同社会和他人的关系以及对一定社会用以调解这种关系的理论、原则和规范的了解和掌握。道德情感是人们基于一定的道德认识,对现实生活中的道德关系和道德行为所产生的倾慕或鄙夷、爱好或憎恶等情绪态度。道德意志是人们在履行道德义务过程中,克服困难、障碍而作行为抉择的努力和坚持精神。道德信念是人们对于某种人生观、道德理想和行为原则的正义性深刻而有根据的笃信,以及由此而产生的对某种道德义务的强烈责任感。道德行为是道德品质的外部状态,表现为道德语言、道德行动和道德习惯。法律职业道德也主要体现为一种个人的道德选择和道德品性。

二、法律职业道德与其他职业道德的分殊

法律职业道德之于法律职业的特殊意义从另一方面反映出了法律职业道德与一般职业道德的差异性:法律职业道德是一种特殊的职业道德。

第一,从道德的不同层次视角来看,法律职业道德是高位阶的道德。我们可以根据道德标准的高低将道德分为三个不同层次:低位阶的道德、中位阶的道德和高位阶的道德。低位阶的道德是作为常人所不可或缺的道德,是人之为人所必须具有的最低限度的道德;中位阶的道德是握有一定权力的国家公务员所应具有的道德,由于这一阶层的人员承载着通过行使权力来为社会公众服务的职责,社会对于他们寄予了高于常人的道德要求,即为公众服务是其基本的道德要求。高位阶的道德是社会精英集团所应具有的道德。法律职业是社会精英阶层的一个组成部分,它应持有超出常人的、高于一般公务员的清正廉洁、刚正不阿的圣人道德。

第二,从不同职业道德的视角来分析,法律职业道德具有独特性。这种独特性是与法律职业的职责与角色分工联系在一起的。法律职业在实现定分止争、守护社会正义的职责过程中是有着不同的角色分工的。其中法官和律师是最具代表性的角色。法官和律师在履行其职业职责的过程中的道德要求具有独特性。人们常常把对法官的道德要求与对医生的道德要求作比较;把对律师道德要求与对商人的道德要求作比较。西方很多著名的法学家都曾关注过这两种职业道德的差别。波斯纳在《法理学问题》一书中对法官和医生的职业道德作了比较:法官解决纠纷几乎肯定会伤害一方而有利于另一方,而医生一般不以牺牲他人来帮助另一人。著名法学家朗·L.富勒也曾谈到律师的职业道德的特殊性,即在一件刑事案件中,律师替一个他明知有罪的人辩护不仅是完全妥当的,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。法官的职业道德有别于医生职业道德的特殊性,源于法官职责与角色的特殊定位。法官的职责是解决纠纷,其扮演的角色是中立的裁断者。这就决定了法官必须在利益的纷争中作出是非裁断,其结果必然是在不利于一方的情况下而有利于另一方。又因为这种决断是通过法律程序这种看得见的正义来完成的,程序是人类用来防止暴力冲突、和平解决纠纷、维护社会秩序的理性选择。它为纷争的人们提供一个公平的、特殊自由的讨论、沟通而化解矛盾与纷争的场合和方式。因此,法官的裁断结果不仅具有道义上的合理性,而且,也为当事人自愿接受裁判结果提供了合理性的前提。因此法官道德的特殊性与法律程序是密切联系在一起的。“法律职业特殊的道德要求是表现法律职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,法律职业伦理的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们称之为‘法律家在法律程序内的伦理’,亦可简称为程序伦理。”显而易见,医生并不面临利益纷争的困扰,因而治病救人的职责履行并不以损害另一方为前提。

律师职业道德与以货币为评价尺度的商业活动的道德是格格不入的。作为现代司法制度必然产物的律师制度,是保障司法公正的重要手段。律师在司法过程中不仅发挥着追求增进客户利益的作用,而且还发挥着调停公共秩序和个人的自我需求之间关系的作用。也就是说,律师是以“缓解公共法律和私人野心之间的不可避免的有时是危险的冲突的双重代理人”的身份出现的。正如谷口平安所说,律师是以一种中间的独立的立场参与诉讼的特殊职业,他是当事人的代理人,但其利益或立场并不完全等同于当事人本身;他与法官一样从事法律专门职业,但又不是司法机关的附属部页。

分。作为从事专门职业的人员,它接受这种职业团体特殊的道德规范的制约。这种道德与商业道德相比,其特殊性表现在两个方面:一是对当事人的忠诚。“他(律师)所应遵守的准则比商业道德还要严格,不单要诚实,还要具有良好的道德行为,受信托人所处的位置要求他放弃自我,无论这种放弃何等艰难,对他及其他相似的人来说,忠诚不贰是不懈的最高原则。”正是如此,才有了律师为明知有罪的人辩护而不受良心谴责的特殊职业伦理。二是公益原则。“尽管律师的服务和技术是出售给客户的,但他们个人的政治信念却不是客户可购买的,忠诚是有限的,因为律师职业的人格的一部分必须另外献给公益。”律师角色本身有着神圣的意味,他与法官一起共同担负着保护公民的合法权益、实现社会正义的职责。律师对于公益、权力和责任的职业追求决定了律师对客户的忠诚是有限的,律师服务作为商品来买卖也是有限的。这与完全以货币为尺度的商业道德是截然不同的。

法学教育对法律职业道德意义的争辩

法学教育与法律职业道德是否有关系,或者说法学教育对法律职业道德是否有意义,归根到底就是法律职业道德是否可教的问题。这个问题可以分解为两个方面:

一方面,从法律职业道德规范的角度看,法律职业道德作为规制法律职业者的准则属于伦理知识,因而是可教的。著名哲学家苏格拉底认为,美德就是知识或智慧,知识可教,故美德可教。因此,世界上很多国家的法学院都开设了法律职业伦理课程,传授法律职业伦理知识。在这方面几乎不存在争论。

另一方面,从职业道德品性的角度看,关于其是否可教的问题,人们有不同的看法。在美德是否可教的问题上,英国哲学家赖尔认为,美德学习属于一种特殊类型的学习,其核心是态度学习。普通的知识通过口授式教学可以学到,普通的技能通过训练式教学可以学到,但这两种教学的形式都不足以使人学到普通的美德。美德只能通过“道德榜样”间接潜移默化的方式学习。赖尔认为,即使滥用“教师”一词,也不能把他们看成是美德的“教师”。他们是年轻人的道德榜样,却不是年轻人的“道德教师”。总之,在赖尔看来,美德是人间接地受道德榜样渗透道德影响、向道德榜样自觉学习的结果,而不是通过教师直接教育的结果。关于法学教育对于法律职业道德意义的争辩也是针对道德品性这一问题而展开的。对此有两种相互对立的观点:一种是怀疑的观点;另一种是肯定的观点。双方争论的焦点在于:在法学院的学习经历和特殊的道德规范课程能否对学生的道德品性发展起积极的作用。

一、法律职业道德教育怀疑论

持怀疑观点的人根据经验证据(通过测试)认为:无论是第一学年的法律实践,还是一学期的、独立的法律职业伦理课程,对学生的价值观都没有影响。法学教育既不会促进也不会阻碍学生的道德发展。波斯纳亦曾强烈地表达了他对校园道德教育的疑问。他提出以下几个证据支持自己的观点:

第一个证据是道德家和他们的学生似乎并不比其他受教育的人——例如,科学家,甚或是律师和经济学家——行为更为道德。如同一位道德哲学家指出的:“证明你专长于道德专长的证据是你令人信赖地过着一种有道德的生活,而绝对没有证据表明道德哲学家在这一点上做得要比非哲学家更好,哪怕是同样好。”也许我们就不应当指望哪怕是最好的道德哲学家讲道德;也许只有那些为自己行为与道德法典有差距而感到困扰的人才会为道德哲学所吸引。但这一点不适用于大多数注册道德哲学课程的本科生。因此,人们会希望看到有证据证明,学习这种课程至少对其中某些人真有启示人的经验,科学家、律师以及其他类似的人的道德会有哪怕是一小部分可以归功于本科的道德哲学教育。事实是,几乎没有道德哲学家哪怕是对这个证据问题感兴趣,这就透露了,校园道德家为其职业孤独而痛苦。

第二个证据是道德哲学家非常渴望将其教学工作量降到最低限。他们更喜欢写作一些只是相互阅读的论文,而不是要改善下一代人的道德。他们或者追求职业声名,或者暗地里不相信道德哲学可以改进道德,或者两点都占了。

第三个证据是在精英法律教育过程中法律专业学生的转变。许多法律学生来到法学院时都充满理想主义,决定要抵制到大公司从业的诱惑。他们接受了法学教授——其中许多人都认为法律和道德是相互渗透的——理性化教育。然而,等到毕业时,几乎所有的毕业生都去为大法律事务所工作了,他们的理想远不是为教授的理性化教育强化了,而是受到遏制,他们意识到自己的理想已经被物质性制约打碎了,被那些与任何道德楷模曾面对的劝诱相比微不足道的劝诱打碎了。这种人称“公益流失”的现象有很好的记载,并且有这样的例证,在哈佛法学院有多达70%的一年级的学生表示渴望从事公益事业,而到了第三年,这个数字就降到了2%。有少数人确实到公益部门就业了,工资要比在私人企业低得多,这是一种利他主义动机的标志。然而,其中有许多人只坚持几年;有些人得到的好处是不用归还法学院的贷款;还有些人感到这种工作要比私人律师行更有意思,并且工作时间更短。这部分真正的、实践的理想主义者,在我们的最好的法学院的新近的毕业生中一定非常少,尽管法学院的课程渗透了校园道德论。

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