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第20章 由检察机构的新设而引发的告诉制度的变革(4)

但与此同时,随着社会的激烈动荡不安,治安状况明显恶化。为此,检察官的指挥权急剧扩充。清廷的《法院编制法》第93条即有“检察官遇有紧急事宜,得于管辖区域外行其职权”的泛泛规定,但并未进一步详细说明。北洋政府则通过各种细则与暂行规则,赋予检察官员更加广泛的监督权并详为规制。在清廷宣统二年(1910年)四月四日奏准的《检察厅调度司法警察章程》基础上,《增定检察厅调度司法警察章程》(民国三年四月四日教令第44号)又补充了八条内容,其第二条规定,警察官长及宪兵官长军士,“为检察官之辅助”;第三条规定,警察及宪兵“为检察官及司法警察官之辅助,受其指挥,为司法警察实施侦查犯罪”。而民国十年(1921年)颁行的《修正陆军审判条例》则规定,军事检察官则既有权调动军队,又有权指挥警察。民国十一年(1922年)颁行的《刑事诉讼条例施行条例》对此予以确认,规定检察官及其指挥的司法警察等人,遇有紧迫情形,不但可以“请在场或附近之人为相当之辅助”,而且“得请附近陆海军官长派遣军队辅助”。权高若此,这在高度重视打击犯罪、极为强调社会稳定的古代,都甚为罕见。由此亦可窥见当时社会治安混乱及人民反抗的强烈程度。另外,侦查中犯罪嫌疑人有积极配合的义务而没有沉默的权利。同时,法律虽然规定被告或犯罪嫌疑人之辩护人得于检察官、司法警察讯问该被告或嫌疑人时在场,但法律又规定,有事实足以认为其在场有妨碍国家或者有消灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人或他人名誉之疑,或其行为不当足以影响侦查秩序者,得限制或禁止之。总体而言,嫌疑人的权利受到较大限制。

同时,军事检察官还被赋予办理常人案件之权。军事检察官隶属于军队,本不属于严格意义上的司法官员。因军事检察官执法须按军事要求行事,故各国对其办案多有明确限制,以减少对地方普通司法的冲击。而北洋政府的《海军审判条例》第24条规定,如军事检察官“知有与军人共犯之常人”,得实施逮捕,并与同案犯之军人一并起诉;第25条规定,军事检察官遇有与军人共犯之常人,可报主管上司批准,对常人采取检控措施。

综上可知,清末修律以来,随着新的刑事诉讼制度的实施,在刑事案件的侦查中,检察机关指挥警察机关一体实施侦查并享有对侦查全程的监督权,而且其权力在后期更是呈迅速攀升趋势。结合这一历史时期的国情和侦查权力在司法实践中的落实情况,笔者不免产生以下几点思索:

首先,这种权力的分配当然在很大程度上便利了检察机关的侦查活动,也确实能在一定程度上提高办案效率。清末民初之际,时局纷扰,社会治安极度混乱,对各种刑事犯罪进行高效侦查确有一定的合理性和必要性。而且,从理论上讲,能带来管理便利的制度并不当然地有害于社会。运用得当,它同样带给社会以便利以致福利。但问题就在于,如何确保它运用得当?在运用不当的时候,过大的权力带给社会的就是过大的损害。而从这一时期的司法实践来看,这种损害发生的概率又确实非常之高。因此,在案件的侦查问题上,如何于检、警之间分配权力,又如何保证这种权力的合理使用,便成为立法者需要慎重对待的问题。

其次,在享有极为便利、广泛的侦查权力的同时,检察机关还享有对侦查全程的监督权,而法官却丝毫不能介入,侦查程序中出现了法院不能触及的监督空白。但检察机关承担侦查监督的职能是否符合刑事诉讼的基本精神?是否具有合理性和公正性呢?笔者以为,在刑事诉讼中,检察机关既承担控诉职能又承担法律监督职能,使刑事诉讼手段失去了最低限度的程序公正的保障机制。同时,检察机关的侦查监督职能在司法实践中也是难以实现的,与立法者的意图相去甚远。首先,刑事诉讼的三角结构,决定检察机关与警察机关同属控诉机关,是控方,同司查清事实、追究犯罪的法律职能,而且,“各检察厅检察官得调度司法警察”,警察由检事直接调动指挥,公诉人在庭审中承担举证责任。所以,这种自我监督的形式和手段的软弱无力可想而知;其次,从控、审、辩三方关系看,检察机关的侦查监督是控方内部的监督,正是基于这一点,即使检察机关对侦查活动进行了公正、不偏不倚的监督,处在对立面的辩方是否会深信不疑呢?自己对自己的监督实质上是没有监督。检察机关的侦查缺乏公正性、公开性,导致司法实践中大量侦查活动都处于无人监督的失控状态,侦查活动中的违法行为势必难以杜绝。这不仅侵犯被告人的基本权利,而且会极大损害法制的权威。控辩平等、审判中立,是刑事诉讼的基本要求。辩方虽与控方地位平等,但享有的诉讼权利,不是司法权力,其不可能对侦查权进行有效的制约。因此,只有依靠中立方的法院运用司法权力(审判权力)来制约控方的侦查权,以权力约束权力,才能对侦查实施有效监督。

二、预审

预审制度并不是与刑事诉讼制度一起产生的,它是资产阶级法制革命的产物。世界上最早实行预审制度的国家是法国,1808年颁布的《法国刑事诉讼法典》明确规定了审理刑事案件要经过预审程序。此后,这一制度相继被世界许多国家仿效。但由于各国的刑事诉讼制度存在差异,国情也各不相同,使得预审制度的内容和形式也各有特色。法国将预审程序置于起诉之前,而日本则在1899年的《刑事诉讼法》中将“预审作为起诉后准备公判之裁判,使预审判事行之”。

关于预审的性质问题,时人亦多有纷争。曾协助清廷制定刑事诉讼律的日本法学博士冈田朝太郎认为:

预审之性质,或以之为纯然之搜查处分,或以之为准备公判之诉讼办法。按预审之目的,在决定交付案件于公判与否,而获集调查各种资料。故其所施,均系搜查处分。然于其形式,则有原告官,有被告人,裁判官介于其中,实施审理,不可不谓为具备诉讼之性质也。

清末民初之际,在刑事诉讼制度的创制过程中,预审制度也随之引进。但在预审程序设置的问题上,经历了“引进-取消-保留-废止”的多次反复;在预审权限的归属问题上,则经历了“推事管辖——检事管辖——推事管辖”的多次转换,其引进过程可谓一波三折。1906年,《大理院审判编制法》颁布实施。其第21条规定:“大理院因重大案件,得为秘密预审其案件。”并强调“记录一切事宜不由录事,以防漏泄机要”。第25条规定:“大理院长官,于大理院权限之内第一审案件,得命审判官先为预审,或因便宜,亦可使下级审判厅、局问官参与预审。”而在同年四月初三沈家本等人奏呈的《刑事民事诉讼法》草案中,并没有关于“预审”程序的条款。该草案由于地方大员的反对而被搁置后,因“各级审判厅开办在即”,遂暂由各厅先行试用《各级审判厅试办章程》,该章程对“预审”程序重新作出了规定:

第一,预审案件的范围。“凡地方审判厅一审刑事案件之疑难者”;“凡现行犯事关紧急者”;“凡公判案件,因证人、鉴定人供述不实,或本系重罪受理时,错认为轻罪者,或由轻罪发现其他重罪”,均应由预审推事进行预审;第二,预审的程序。预审的案件,一般应经“检察官之请求或由审判官移送预审”,只有在“现行犯事关紧急者”,预审推事方可“不经检察官之请求,径行预审”,但仍然必须“知照存案”。案件预审后,“经检察官或预审官送本庭长官分配后,审判官得公判之”;第三,预审的方式。凡预审案件,一律采取秘密方式进行,“除预审推事、检察官及录供者莅庭外,不准他人旁听”;第四,预审的性质。“是以弹劾主义,而又多半取纠问主义”;第五,预审的目的。“搜集诉讼之材料,定其可付公判与否,或可继续而再为搜查,乃公判之准备手续也。”

1908年,《各级审判厅试办章程》经宪政编查馆核议后颁布,在京师、奉天和直隶省天津府等地试行。从这些规定可以看出立法者对重大疑难案件的审慎,并强调了检察机构的监督、制约权力。但秘密且“多半取纠问主义”的预审方式,无疑会对嫌疑人的权利维护形成较大冲击。

1907年6月12日,法部在《奏设京各级审判厅管制》的奏折中称“京师为首善之区,该厅(即京师地方审判厅)责重事繁,拟设厅丞以资镇服”,建议“另设预审一庭,由厅丞于各庭推事中临时派充预审推事”。清廷“奏旨依议”。实际上,时任清朝修订法律馆顾问的日本法学博士冈田朝太郎先生一贯主张“检事管辖预审”,在协助清廷制订《法院编制法》草案之时,他更是竭力将此主张贯彻其中。但《法院编制法》草案经法部宪政编查馆两次核定后,仍然将预审改属审判庭,其“检事管辖预审”的意见终被否决。《法院编制法》明确规定:“地方审判厅合议庭庭长,得派遣该庭推事,办理刑事案件预审事务,预审完毕后,该推事仍得加入本庭合议之数。”1909年颁布的《检察厅调度司法警察章程》则进一步对预审推事“执行事件”时的调度权限作出了具体规定。

因此,实际上,自1906年,清政府即在相关法律中规定,并在司法实践中采纳了预审程序,对重要、疑难、事关紧急的刑事案件实行预审。这一程序最初由各级审判庭先行试办,1908年后在京师、奉天和直隶省天津府等地试行。1905年清廷巡警部还在北京的内外城设置直接管辖的预审厅,对重大案件先讯明情由后,再移送刑部处理,后被撤销,其执掌分交法部、大理寺。

预审规定虽然不断变化,但总体上“推事管辖预审”的局面一直未能改变。1910年,清廷于《大清刑事诉讼律草案》的“公诉”一章中专辟“预审处分”一节,对预审权限的归属作了重大调整:“预审检察官关于特定事宜得以讯问被告人之事嘱托其检察厅之检察官”;“预审检察官得实施发见证据及犯人一切必要处分,但以断定被告案件之应否付公判为限。”明确规定预审处分改归检察厅管理。同时,为明理释疑,该节的按语还对此进行了细密、严谨地解释与论证:

各国立法例,其理由有三:各国制度,虽以预审为准备公判之程序,而其性质仍不外一种有强制权之侦查处分。侦查处分既由检察厅管理,而于预审独易一官庭管理之,殊于法理未合;且刑事案件大抵先经司法警察官调查,再经检察官调查,最后乃复经预审推事调查,始能决其应付公判与否,夫警察官及检察官所掌侦查处分与推事所掌之预审处分,虽有与以强制权与否之别,而实则彼此调查事宜大同小异。以无所差别之调查乃经三次程序,可谓徒劳无益;况被告人得在公判庭变更预审之供词,往往为迅速终结预审,故于预审庭信口陈述,乃至公判庭则供词与前迥异然。则预审之程序直无益之处分耳。此在各国实例所见不少。近来,学者多倡废止推事预审之制,故本案采用以上理由,不仿他国成例。或曰,若由检察官管掌预审,不免有滥用职权、蹂躏人权之弊。不知此不得其人之故,非立法之不善也。苟不得其人,即推事亦安保其不滥用职权乎?且本律设有再议规定以杜起诉不当之弊,而长官复以监督权以防其擅断之处置。

立法綦严,可谓至矣。若夫枉法擅断,应受理而不受理,或不应受理而受理者,刑律中自应科以相当之处分。苟运用适宜,则本律规定当见其有益无害耳。

该按语不但以充足的理由说明了为什么将预审改归检察庭管理,而且对反对意见也进行了有理有据地批驳,其严密的论证令人颇为信服。对这种新的预审管理方式,冈田朝太郎先生曾给予了极高的评价:“中国刑诉法草案,以预审作为起诉前准备公诉之处分,由检察厅行之。按之法理,征诸实际。有各国之长而无其短,此为中国刑诉法之特色,实为世界最新之法例。”他甚至断言:“此后,各国改正刑诉法,必取法中国无疑。”

当时,作为中国修律范本的日本与德国刑事诉讼法律,却在采取法院管辖预审的做法。明治二十三年(1890年),由德国专家协助起草的《裁判所构成法》颁布实施。其第三编的第三章对判事管辖预审作了专门规定,但突出了检事的监督作用,强调“除现行之重罪轻罪外,预审判事非有检事之请求,不得着手于预审。如背此规定之时,则其请求以前之手续无效。”对此,冈田朝太郎批评道:“日本此制,乃沿袭法德诸国之成例。明知其不便而不能更新,所谓积重难返也。”

一项新制度的确立往往需要多次的反复。北洋政府时期,虽然由于对清末新律的援用,预审程序继续得以施行,但《大清刑事诉讼律草案》中确立的“检事管辖预审”的做法又被重新改为“推事管辖预审”。其间,有关预审的条款虽经多次修改,但“推事管辖预审”的内容却始终未变,并最终在《刑事诉讼条例》中得到正式确定。

为适应统治需要,北洋政府对“暂行援用”的清律进行了多次修改与补充。其中《各级审判厅试办章程》更名为《高等以下各级审判厅试办章程》,1915年对有关“预审”的条款又作了较大修改,在原来第22条“凡地方审判厅第一审刑事案件之疑难者,应行预审”的基础上,增加了五项内容:第一,预审时毋庸检察官莅厅,但终结后决定前,预审推事应咨询检察官意见并附送诉讼记录;第二,检察官接受咨询书后,应于二日内提出意见书并还付诉讼记录;第三,预审推事接受意见书后,再行调查者终结时,仍应为咨询程序;第四,预审推事于决定后三日内应以正本送交检察厅;第五,当事人不服预审决定时,应向预审推事所属之审判衙门声明不服意旨,依抗告程序行之;原来的章程第25条规定:“凡预审案件,除预审推事、检察官及录供者莅厅外,不准他人旁听。”修改后,“检察官及录供者”被删去,添加了“书记官、速记生”。

1916年2月2日,北洋政府司法部呈准对《法院编制法》进行修改。在保留原有内容的基础上,进行了补充规定。在“地方审判厅”一章中,增加了“地方审判厅长得临时派遣该厅独任推事办理预审事务”;随着官员职务及称呼的变化,在“大理院”一章中,将原来的“大理院卿”改为“大理院长”。在预审期限方面,北洋政府作出了更加细化的规定。1915年1月,《刑事诉讼审限规则》规定刑事案件的预审期限自受卷翌日起10日终止,1918年6月又修正为20日。

应该说,经过以上修改,预审推事和检察官在预审中的职责得到了明确划分,各级审判厅长官对有关推事的指挥权力也更加明确,预审程序的内容被进一步细化,更加便于操作,这当然会有利于办理案件的各类司法官员安于其位,各司其职,减少相互间的推诿和扯皮。

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