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第21章 由检察机构的新设而引发的告诉制度的变革(5)

更为重要的是,从司法机关相互制约与监督的角度来看,“推事管辖预审”确实要更为妥当一些,这可以一定程度上避免秘密侦查阶段检事的滥用职权,以更好地维护嫌疑人的权益。在国家权力的行使与民众个人自由的保障方面,英国的丹宁就曾冷静而睿智地指出:“每一个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用得当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用,那么任何暴政都将甘拜下风”。由此,也可以得悉民初的立法者并未一味照搬清末之律,其斟酌取舍之中自有相当考虑。但与此同时,将检察官排除于预审现场之外,只是要求在案件“终结后决定前,预审推事应咨询检察官意见并附送诉讼记录”,致使检察官的控诉权受到极大冲击,其对推事的制约及监察被无形中架空。因此,在案件侦查阶段,以“公正第三人”身份出现的预审法官,在合理发挥其制约与监督其他司法力量的同时,又如何避免其成为难以约束的“超级警察”,便成为诉讼程序中又一个引人深思的问题。

1922年1月1日,北洋政府第一部关于刑事诉讼法律的条例——《刑事诉讼条例》修成,有关“预审”的内容也借鉴《大清刑事诉讼律草案》的做法,将其专设一节。该条例对预审管辖机构、案件范围、办案程序、预审的任务与目的等,作出了较《大清刑事诉讼律草案》更加全面、系统的规定。

第一,在职权归属上,明确规定预审由法院审判厅预审推事进行;第二,预审案件的范围是“高等审判厅管辖第一审之案件,地方审判厅管辖第一审之案件其最轻本刑为二等有期徒刑者”;第三,预审的程序。首先,检察官“依追查所得之证据足认被告有犯罪嫌疑者”,“于追查完备后应移送管辖法院声请预审”,“声请预审应以书状记载被告之姓名及其他足资辨别之特征,犯罪行为及所犯之法条,附上意见,并应将该案卷宗及证据物件一并送交法院”;其次,预审终结前,预审推事对被告应“告以所受嫌疑之原因,使之辩解”;最后,预审终结后,预审推事要作出起诉与不起诉的裁决。对起诉案件,预审推事应将该案卷宗及证据物品一并送交检察官向管辖法院起诉;第四,预审的方式及律师介入时间。清廷《各级审判厅试办章程》曾规定,凡预审案件,一律采取秘密方式进行,“除预审推事、检察官及录供者莅庭外,不准他人旁听”,辩护人根本不允许介入。《刑事诉讼条例》对此作了较大修改,规定预审推事“讯问被告后,应即告以得随时选任辩护人”(第269条);“讯问被告得许辩护人在场”(第272条);第五,加大检察官员对于预审推事的制约力。针对预审推事拥有的特定案件不起诉权力,条例第276条规定,“检察官对于不起诉之裁决得于三日内抗告”;第六,预审的任务和目的是“以断定案件之应否起诉为限”。

此外,条例还对预审推事讯问被告、传唤证人及鉴定人,其权限、准用法律及预审期限等作了更加具体的规定。

从条例的规定中可以看出,检察机构的监督、检察、制约作用重新得到加强,同时,对被告“告以所受嫌疑之原因”并“使之辩解”,尤为难得的是,秘密预审方式得到改观,讯问被告后即允许律师及时介入,使得被告的知情权和辩解权得到了很大的维护,其自我保护权明显加大。应该说,这种改观与曾任北洋政府司法总长的王宠惠等人的呼吁与推动有着一定关系。针对民初援用清末刑诉律而实行秘密预审、不许律师介入的做法,王宠惠即大加批驳,认为这容易使得于被告人有利的证据不能立即提出,导致以后无从调查,而被告在公判时也易于翻供,缺点很多。故“宜仿各国办法,于预审中即用辩护人,以期易于发见真实,而保护被告应享之权利”。

直到1928年南京国民政府成立后,刑事案件中的预审制度仍被沿用。但时隔不久,同年7月颁行的《刑事诉讼法》彻底取消了有关预审的条款。对此,谢振民解释道:

废止预审制度,而于预审中有利于被告之规定,明定于侦查程序之中,以利诉讼上之进行。我国从前法制,有以预审属诸推事者,亦有以预审属诸检察官者,其预审程序,均可视为侦查程序之延长。就法律之规定而论,凡在预审中可以实施之处分,侦查中皆得为之,实无需此种复程序之必要,故此法毅然予以废止。

其言不无道理。同时,推事介入预审,也在一定程度上有违司法中立的要求。不过,如此则将案件的侦查权完全赋予检察机构,审判机构被完全排斥在侦查过程之外,司法机关相互之间的制约与监督被大大削弱,这就极容易导致检事滥用职权,害及被告。因此,预审制度的废止可谓利弊同在。

至此,自1906年开始施行的预审制度,围绕既要维护被告人权益、又要提高办案效率的问题,在理论与实践、检事与推事、法学家与政治家的往复斗争中,历经二十多年的曲折变幻,于1928年终被废止。但从其变化的始末,我们可以看出,制度设计中的主题已不单是诉讼高效、国家至上,被告人的权利维护问题得到立法者越来越多的关注。

三、起诉

在中国古代,从程序角度来说,起诉实际上就是向审判机关控告或检举犯罪,而不是由专门的起诉机关经审查后向审判机关提起公诉。一直到中国第一部诉讼法草案《大清刑事民事诉讼法》拟就,检察控诉制度仍未引入,审判机构仍然拥有侦查、控诉之权。“凡有犯谋杀、故杀、强劫、盗窃或他项重大之罪”,直接由“巡捕或被损害之人或知情目击之人不持拘票,将该犯捕送应管之公堂审讯”(第21条)。

1906年,对《天津府属审判庭试办章程》“采用独多”的《大理院审判编制法》颁布实施,首次规定在各级审判厅内附设检察局。各检察局设检察长一名,其职责之一便是对刑事案件提起公诉;1907年颁行的《各级审判厅试办章程》单设“起诉”一节,规定“凡刑事案件,因被害者之告诉,他人之告发,司法警察官之移送或自行发觉者,皆由检察官提起公诉”,但排除了“亲告之事件”(第46条);1910年颁行的《法院编制法》第90条则将检察官的“提起公诉,实行公诉”之权以法典的形式予以了明确。

在此背景下,1910年沈家本等在向清廷上呈刑事诉讼法草案时,再次强调指出,起诉宜采取告劾式并由检察官代表国家提起诉讼:

一曰诉讼用告劾程式。查诉讼程式有纠问、告劾之别。纠问式者,以审判官为诉讼主体,凡案件不必待人告诉,即由审判官亲自诉追,亲自审判,所谓不告亦理是也。告劾式者,以当事人为诉讼主体,凡诉追由当事人行之,所谓不告不理是也。在昔各国多用纠问式,今则概用告劾式,使审判官超然屹立于原告、被告之外,权衡两至,以听其成,最为得情法之平。二曰检察提起公诉。犯罪行为与私法上不法行为有别。不法行为不过害及私人之利益,而犯罪行为无不害国家之公安。公诉即实行刑罚权以维持国家之公安者也,非如私诉之权为私人而设,故提起之权,应专属于代表国家之检察官。

随后修订的《大清刑事诉讼律草案》,亦将告诉权与审判权剥离开来。其《原告官》一节规定:“刑事原告之职务由检察官执行”(39条),并在第二、三编中对该权限的实施作了专门规定。在39条后面所附“理由”中,制法人的解释充满东瀛及欧陆刑诉精神:“犯罪既因侵害国家公益而成立,故为原告请求处罚者,必须由国家设立机关,此本条第一项定检察官为原告官,使之执行提起公诉等职务也。”草案的《提起公诉》一节开篇即提出,“检察官终结侦查或预审处分者,因职权或命令应提起公诉而请求公判”(第308条);在起诉形式上,要求“提起公诉应以书状行之”,以昭慎重,但“遇有急速情形得以言词行之”,表现出一定原则下的机动灵活性。与此同时,受近代西方法学的“一事不再理”原则影响,《大清刑事诉讼律草案》第259条和279条都强调,凡“裁判已确定”的案件,不得再行公诉。如有被公诉的,经法庭查明后,应宣判免于诉讼。如果发现已被判决的案件确有错误,可以通过“再审”和“非常上告”程序加以补救。草案虽未能颁行,但其有关起诉的规定基本上被继起的历届政府沿用并发展。

北洋政府的《刑事诉讼条例》的“起诉”一节用了7个条文,并附有9项判例或解释例,且每个法条含多个款项。与清末刑诉草案简单的4条规定相比,无疑更加详备,也更便于操作。

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